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《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷司法解释（二）》即将施行(上)

信息来源：点击数：497 更新时间：2019/1/22

本文作者：郑文琳主任律师法学博士立源律所一直致力于建筑法律实务，特别在这年终岁末之际，不时传来建筑工人到政府、发包方或总承包方讨薪的消息，一方面是被讨薪机构的困惑和无奈，甚至是抵制；另一方面是建筑工人辛苦劳作后无法获得工资的愤懑和部分不法分子借机敲诈、无限滋生的贪欲。两方面的人员在建筑工程施工期间一般是步调一致，努力将工程从无到有，以期实现自己期望的收益。可是在去年经济下行的寒潮下，材料和人工成本却逆势攀升，发包人资金出现缺口、总承包人收不到钱，层层将压力传递到材料商、劳务方直至最终端的建筑工人。从政府监管到发包方与施工方，建筑工程周期长、投资大、链条长，极易产生结算不及时或不足额的纠纷。各方均有苦衷各有难处，但是司法观点总是基于对社会矛盾的人文评判之后而产生的制度规则，一个阶段的法律价值观随着社会经济的发展，在不同阶层和群体之间进行博弈，以期取得宏观利益均衡和社会稳定的效果。 2019年2月1日起即将施行的《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷司法解释（二）》（以下简称“解释二”）在招投标行为的效力认定、建筑工人的利益保护以及常见建筑领域“黑白合同”的执行依据的取舍等方面进行了进一步明确。建筑业是国民经济支柱产业，对吸纳农村转移劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善的作用愈加突显。改革开放以来，我国建筑业取得了长足发展。据统计，1978年，我国建筑业增加值为139亿元，占GDP的比重为3.8%。到2017年，我国建筑业增加值达到55689亿元，年均增速为16.6%，占GDP的比重达到6.7%。制定《解释二》是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化的客观需要。我国正在开展工程建设项目审批制度改革试点工作，加快推进工程总承包模式，在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本合作。2017年，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，优化、放宽资质资格管理。2018年3月，国家发改委颁布《必须招标的工程项目规定》，大幅度提高必须招标工程的金额。2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。在经营方式和管理政策不断发展变化的同时，《合同法》《建筑法》《招标投标法》等法律法规并无变化，如何做好二者衔接，需要进一步发挥司法智慧，提出司法方案。制定《解释》是应对建设工程施工纠纷法律关系不断衍化、更为复杂的客观要求。《建设工程司法解释（一）》施行十四年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升，新类型案件、新问题不断涌现，为统一建设工程施工合同纠纷裁判标准提出了新的挑战。2017年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。建设工程施工合同履行期间长，影响因素多，涉及的管理性规定多，实践中违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题突出，认定事实与适用法律难度很大。诉讼中的合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判规则。建设工程施工合同纠纷与商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷等相互交织，处理难度增大。一些带有普遍性的问题，亟需统一裁判标准。《解释二》在特定情况下对合同相对性的突破，打通保护建筑工人合法权益的通道：建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。据统计，2017年，全国农民工的总量为2.8652亿人。其中，建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例为18.9%，位居前列。但是建筑市场“两个不规范”和社会信用机制缺失，导致农民工权益保护问题较为突出，农民工“讨薪难”问题尚未得到根本解决。建筑市场中存在的第一个不规范体现为，实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系复杂。有的情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不实际干活。建筑市场中存在的第二个不规范体现为，实际施工人内部管理不规范，部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，没有固定的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题仍然存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。农民工工资权益不仅依赖于施工人的诚实守信，之前任何一个环节出现问题，农民工的工资权益都会受到损害。《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；继续加强对实际施工人权益保护，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。