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| 购房人无法按期还贷且预售房屋又被法院预查封，开发商应如何维权？ |
| 信息来源： 点击数：866 更新时间：2016/9/6 |
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| 购房人无法按期还贷且预售房屋又被法院预查封，开发商应如何维权？
实践中，购房人以按揭贷款方式购买开发商预售房屋后无力偿还银行借款的情况比比皆是，且因购房人对外负债而又同时被第三方债权人申请法院查封预售房屋的情形亦不鲜见。开发商在此过程中则显得尤为被动。一方面，开发商作为购房人的连带保证人，在购房人无力偿还银行借款时将承担连带保证责任；另一方面，因预售房屋已被法院查封，将来恐成为购房人的被执行财产用于偿还第三方债权人的债务。届时，开发商将面临“钱房两空”的尴尬境地。在此情形下，开发商应如何维护自身合法权益，成为实务中的一大难题。
案情简介：
2014年10月23日，购房人张三与甲房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，双方约定张三以按揭方式购买甲房地产开发公司预售房屋一套，《商品房买卖合同》签订后张三向甲房地产开发公司缴纳了购房首付款。
2015年1月4日，张三、乙银行及甲房地产开发公司签订《个人住房借款合同》，约定张三向乙银行贷款作为购买甲房地产开发公司预售房屋的按揭款，该笔贷款分期由张三按月向乙银行偿还，并以预售房屋向乙银行提供物权抵押担保，同时，甲房地产开发公司作为张三的连带保证人向乙银行提供连带保证。《个人住房借款合同》签订后，乙银行将按揭贷款一次性足额打入甲房地产开发公司的账户，并且对预售房屋进行了抵押权的预告登记。
合同履行过程中，因张三资金链断裂，对外大额负债，导致其无法偿还乙银行剩余贷款，乙银行遂向张三及甲房地产开发公司出具《贷款提前到期的函》，并要求甲房地产开发公司承担连带保证责任。同时，张三的案外债权人向法院提起诉讼，并申请法院查封了预售房屋。
应对思路：
针对上述类似案件，为保障开发商的合法权益，笔者提出如下应对思路，以供参考：
1、甲房地产开发公司可否直接免除对乙银行的连带保证责任；
2、如不能免除对乙银行的连带保证责任，则甲房地产开发公司在承担连带保证责任后可否申请解除与张三签订的《商品房买卖合同》，协议解除后，再向执行法院申请解除对预售房屋的查封措施，收回预售房屋。
法律分析：
（一）甲房地产开发公司是否可以免除连带保证责任的法律分析
1、甲房地产开发公司能否主张其保证期间已过进而免除连带保证责任
甲房地产开发公司对乙银行的连带保证责任来源于其与购房人及乙银行签订的《个人住房借款合同》。该协议系乙银行提供的模版协议，协议约定甲房地产开发公司承担保证的保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明正本及其他权利证书交由甲方核对无误、收支之日止。
本案中，乙银行在《个人住房借款合同》签订后，对预售房屋已在房管局办理了抵押权的预告登记。那么，甲房地产开发公司能否依据《个人住房借款合同》中关于保证期间的约定，主张保证期间已过进而无需承担连带保证责任？笔者认为该主张恐难以得到法院支持。原因在于：抵押权的设立登记不等于抵押权的预告登记，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，在未办理房屋抵押权设立登记之前，抵押权预告登记人所享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并非对系争房屋享有现实抵押权。 而《个人住房借款合同》对保证责任及保证期间的约定正是为了解决银行在未能正式取得对预售房屋的抵押权之前，保障其贷款能及时收回的手段。协议当中所约定的抵押登记无论从文理解释还是系统解释，均应理解为抵押权的设立登记而非抵押权的预告登记。因此，甲房地产开发公司主张保证期间已过进而无需承担连带保证责任恐难以成立。
2、甲房地产开发公司能否通过将预售房屋所有权办理至张三名下，进而免除对乙银行的连带保证责任
根据《个人住房借款合同》对保证责任及保证期间的约定，在预售房屋具备办理过户登记条件的情况下，甲房地产开发公司能否通过将预售房屋所有权办理至张三名下，进而免除对乙银行的连带保证责任？
实务中，房开商将预售房屋过户到购房人名下时，如该房屋上存有抵押权的预告登记，则房管局在办理过户登记时自动将该抵押权的预告登记变更为抵押权的设立登记，抵押权就此设立。本案中，虽预售房屋已具备办理过户登记的条件，但甲房地产开发公司恐难以通过此种方法免除其连带担保责任。理由在于：（1）乙银行根据《个人住房借款合同》的约定，在预售房屋过户之前已向甲房地产开发公司发出《贷款提前到期的函》，并要求其承担连带保证责任。此时，甲房地产开发公司的连带保证责任已经产生，如甲房地产开发公司在此之后仍将房屋过户，不但难以免除其保证责任，反而将导致法院对预售房屋的预查封措施直接转变为查封措施。得不偿失；（2）涉案预售房屋已被法院预查封，根据相关规定，房屋在被预查封的情况下，不能办理产权过户手续。因此，甲房地产开发公司办理房屋过户登记也不具有现实操作性。
（二）甲房地产开发公司承担连带保证责任之后，能否解除与张三签订的《商品房买卖合同》的法律分析
1、甲房地产开发公司行使解除权的合同依据
根据甲房地产开发公司与张三签订的《商品房买卖合同》（格式合同）约定，若甲房地产开发公司为张三承担连带还款担保责任的，张三应自甲房地产开发公司通知之日起5日内偿还相应款项，不予偿还的，甲房地产开发公司有权解除合同。因此，甲房地产开发公司在承担连带还款保证责任后，应视为张三未实际履行支付按揭购房款的义务，在张三已无力支付的情况下，甲房地产开发公司可依据《商品房买卖合同》向有管辖权的法院或合同约定的仲裁委员会申请解除《商品房买卖合同》并向张三追偿因履行连带保证责任所支付的违约金、逾期利息，以及张三因违反《商品房买卖合同》的约定所产生的违约金等相关费用。鉴此，甲房地产开发公司在履行连带保证责任后，根据合同的约定有权解除《商品房买卖合同》。
2、甲房地产开发公司能否在预售房屋被法院预查封的情况下另案起诉解除《商品房买卖合同》
根据《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。甲房地产开发公司能否解除《商品房买卖合同》在于该合同中所约定的解除条件是否成就或是否具备法定的合同解除条件，与法院是否对预售房屋进行预查封无直接关联。此外，需特别注意，最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知第26条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。那么，在预售房屋已被法院查封的情况下，甲房地产开发公司还能否另案起诉要求解除《商品房买卖合同》？笔者认为，甲房地产开发公司依然有权另案起诉要求解除《商品房买卖合同》。原因在于：《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定所限制的对象为确权诉讼，而甲房地产开发公司要求解除《商品房买卖合同》应属变更之诉而非确权之诉，因此，甲房地产开发公司有权另案起诉要求解除《商品房买卖合同》。
（三）甲房地产开发公司解除《商品房买卖合同》后，可否申请执行法院解除预售房屋查封登记的法律分析
1、甲房地产开发公司解除《商品房买卖合同》后，执行法院丧失对预售房屋进行预查封的前提条件，应予解封
法院针对预售房屋采取预查封的依据为《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号），根据该《通知》，房屋虽未进行房产登记，但被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封。预查封的目的在于禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分，进而保障被执行人在将来取得房屋所有权后，法院可以执行该房产。
甲房地产开发公司在解除《商品房买卖合同》之后，其与购房人张三之间的主债权已消灭，能够引起预售房屋所有权变动的合意已不复存在，根据《物权法》第二十条，债权消灭的，预告登记失效。因此，甲房地产开发公司解除《商品房买卖合同》后，张三在未来已无法再取得预售房屋的所有权，预告登记自动失效，执行法院对预售房屋进行预查封的事实基础已不存在，理应解封。
2、申请法院解除查封过程中，对张三缴纳购房首付款应如何处理
根据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。甲房地产开发公司跟张三解除《商品房买卖合同》后理应退还其所缴纳的首付款。但鉴于预售房屋已被预查封，根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的相关要求，甲房地产开发公司在申请执行法院解除对预售房屋的预查封措施时，不能直接将首付款退还给张三，而应将张三缴纳的首付款交由执行法院作为预售房屋的替代可执行财产。否则，如甲房地产开发公司直接将首付款退还给张三，导致执行法院既无法执行房产，又不能执行首付款，则可能被执行法院认定为双方串通以规避执行的可能。
3、申请法院解除对预售房屋预查封的路径探析
根据《民事诉讼法司法解释》第一百七十二条：“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”以及《民事诉讼法》第一百零八条：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。如预售房屋的预查封尚处于财产保全阶段，则甲房地产开发公司可以向财产保全法院申请复议，要求解除对预售房屋的预查封措施。
根据《民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”以及《民事诉讼法司法解释》第三百零四条：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”。如案件已经进入执行阶段，则甲房地产开发公司可以向执行法院提出书面执行异议；对异议裁定不服的，甲房地产开发公司可提起执行异议之诉，要求排除对预售房屋的执行，解除预查封措施，同时还可一并要求对预售房屋的所有权归属进行确认。
作者：符斯 重庆立源律师事务所 |
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