对日民间索赔的国内诉讼问题研究
———以“重庆大轰炸”案为例
郑文琳
（西南政法大学国际法学院，重庆 400031）
在日本进行的对日民间索赔大部以败诉告终。仅在日本本土诉讼已成为受害者寻求赔偿和保障人权的最大障碍。既然在战争发起国寻求正义如与虎谋皮，那么转而寻求国内诉讼的救济途径尚能为受害者谋求一线生机。对日民间索赔的国内诉讼不仅有坚实的现实依据和厚重的法理基础，更有国外的可资借鉴的成功范例。国内诉讼主要需解决三个问题：内国法院管辖权；受害者请求权和具体的法律适用问题。“重庆大轰炸”对日民间索赔案集中体现了以上将要面临的问题。以此为基，文章从国际法和国际私法角度进行了细致的分析并提出了相应的对策。
关键词：日本侵略战争；民间索赔；国内诉讼 ;
对日民间索赔是指针对日本二战期间发动的侵华战争致中国无辜平民受损，受害者以自然人身份因此而提起的要求日本政府或日本企业承担侵权所致的民事赔偿责任之诉。 “重庆大轰炸”是日本从1935年12月26日至1943年8月23日对中国大重庆地域发起的长达五年半的“无差别轰炸”。[①]此类案件已在日本和美国提起过诉讼，但诉讼的悲惨结局与战争对受害者的伤害一样令人窒息。毋庸置疑，战争对人类颠覆性的伤害在过去、现今乃至未来均概莫能外。因此，笔者认为对战争的讨论不应仅着眼于防范未来，对战争受害者进行现实救济的制度设计也应在国际上予以充分重视。在最高限度增加加害国违法成本业已成为国际社会的战争防范理念和基本原则的前提下，为避免在加害国提起诉讼之窘境，发现或设计在受害者本国提起索赔之诉应是解决此类案件的有效路径。这样的研究不仅有助于现行国际战争法的完善，有助于维护国际人权法基本的正义与公平理念,同时也能促进我国与国际强行法接轨的相关立法和司法实践。当然，这也是本文以“重庆大轰炸”案为研究范例的现实意义和学术意义。[②]
一、国内诉讼的现实背景与法理基础
（一）对日民间索赔案的现实背景
日本侵华战争给中华民族带来了深重的灾难，遗留的炸弹和化学武器至今仍危害着中国人民的身心健康和生存环境。因此，自上世纪八十年代以来，追索日本侵华战争对平民所造成的伤害事实及赔偿责任，恢复和维护历史真相等战争遗留问题被重新提起——以自然人个体为原告，以日本国政府和企业为被告的战后索赔诉讼，已经在日本和美国被提起。但在两国提起的对日民间索赔诉讼均遭遇国家无答责、[③]时壁、国家主权豁免等法律障碍以及政治障碍，大部分案件都以原告败诉而告终或被搁浅。[1]在日本提起的以三井矿山公司和西松建设公司为被告的劳工索赔案件，分别以原告胜诉或和解结案，这为受害者们带来了些许安慰。迄今为止，在我国日本对华战争的受害者向河北省高级人民法院提起过以日本熊谷建设公司、住友石炭矿业公司、住友金属矿山公司为被告的劳工索赔案，这也是唯一的国内诉讼经历。但该案至今仍无法进入立案程序，凸显了我国在此类战争索赔案方面的司法遗漏。有鉴于此，我国无论基于人权道义、民族尊严、国家安全还是国际法理，都应该探寻在国内受理并审判该类案件的司法路径。
美国就普林兹（Princz）案与德国政府之间进行的外交磋商，最终促成德国为被强迫劳工受害者设立了规模为100亿马克的“记忆、责任和未来”基金。[④]美德之间这种通过外交途径促成战争受害者最终得到救济的方式值得借鉴。
(二)日本对战争受害者的侵权行为属于私法调整的范畴
侵权行为之债是指因不法行为侵害他人非合同权利或受法律保护的利益，并造成损害而承担民事责任所构成的一种法定之债。[2]侵权行为成立的前提是行为的违法性和损害结果的确定性，其性质则属于民事责任。针对第一次世界大战产生的空战，国际社会于1923年制定的《空战法规》确立了“恐吓、伤害非战斗人员为目的的轰炸行为违法”的国际惯例，1929年日本签字的《海军条约》也有类似规定。显然，在“重庆大轰炸”之前国际社会就已确立了无差别轰炸行为违法的国际惯例，因此日本侵华战争中的重庆大轰炸行为违法性是确定的。另一方面，发起侵略战争的国家应对于违法行为所致的损害负侵权责任也是国际法中的一项基本原则。一战后，违法战争的国家应该偿付赔款的观念便已出现在国际条约规定之中。[⑤]此后，侵略国应负担战争所致国家及其人民一切物质上之损害责任的基本原则就被国际惯例并由国际强行法所确认。因此日本对华侵略战争所应承担的侵权责任是国际强行法定责任。日本政府发动的战争加害行为与中国受害者生命健康、精神、环境权、财产等损害之间具有直接的因果关系，其应依法承担国家责任和对受害者的民事赔偿责任。[⑥]
人权是全人类所有成员都享有的与生俱来的尊严，是平等而不可让渡的权利，是世界自由、正义、和平的基础。[3]关于受害者生命、身体健康（包括精神健康）及享受适于生存的环境权利正是这种人类与生俱来的不可让渡的基本人权。其损害索赔系受害者个人生而享有的自然权利，理应纳入日本对华侵略战争的责任范畴。这种对受害者个人民事权利的赔偿不同于一国侵犯他国主权行为的国家责任承担，其权利主体和请求权内容均属于私法范畴，不应适用国际公法的程序来解决。
对日民间索赔案件的被告主要是日本政府，在其他国家起诉会产生“国家主权豁免”的认知障碍，可能被受案国的法院归入到公法领域（在美国即是如此），最终导致犯战争罪的日本免于对受害者的民事赔偿责任。关于“国家主权豁免”原则的适用，现在国际社会也有“绝对主义”和“限制主义”之争。笔者认为为了最大限度地遏制不法战争的发生，增加侵略国的违法成本，应该对“国家主权豁免”原则加以限制性适用。对于此类涉及全人类共同利益的国际不法行为，国际法应该削弱侵略国的绝对豁免权；而对于受害者索赔请求权的定性则应当以具体权利本身的性质来界定其是属于公法领域还是私法领域。对日索赔诉讼中，受害者均以个人自身所受的身体、财产权等损害为请求内容，属于典型的私权。因此该类案件不能因为被告的主体身份性质而否定案件其他绝对的私权因素。
综上所述，笔者认为受害者向日本政府主张的个人民事权利的赔偿权应属私权范畴，和国家间的相互承担国家赔偿责任有着本质不同，应根据其私权的属性来界定该类案件的法院管辖和法律适用，而属于公法领域的国家责任则应通过国际法院或外交途径来认定或磋商解决。
（三）国内诉讼符合国际通行规则
由于在侵略国日本和第三国美国进行对日民间索赔诉讼均因各种因素无法得到公正的解决，受害者的正当利益无从得到救济。寻求对受害者最为有利且符合国际法规定的诉讼方法应该引起中国立法者和学者的重视。而对于受害者最为有利的诉讼方法无疑是首先确定在日本侵权行为地和结果发生地的中国国内法院作为案件管辖地。由中国法院管辖既符合国际法的基本规则和习惯也符合中国国内法律之规定。
1. 国内诉讼有利于关键证据保全
证据是一个案件实体审理的最核心因素，没有了实体证据，案件的审判即无任何实际意义和进行之必要。中日战争遗留问题的战争受害者们不仅是对日索赔诉讼案的原告，其残疾身躯和尘封记忆是案件最直接的原始证据——既是见证侵略战争的人证，也是受战争残害的物证。然而，在已提起的索赔之诉过程中已有一些受害者先后离世，且受限于受害者的健康和经济状况，出国应诉妨碍了绝大部分受害者权益救济。在证据缺失的情况下，查清案件事实已无从谈起。因此考虑对受害者有效的人身保护应是该类案件审理之核心，而选择中国法院管辖无疑最有利于该类证据保全。
2.国内诉讼符合国际法通行的侵权行为地管辖原则
对于侵权行为之债，各国通行原则是由侵权行为地国家法院进行管辖。结合最密切联系原则，侵权行为之债的请求权确立和赔偿标准等要素也应根据行为发生的时间、地点和损害后果来进行判定，其实施地和结果地是与该案具有最密切联系的因素，以侵权行为地法院为管辖地既是案件现实审判之需要也符合国际通行惯例。在侵权行为地审理该类案件，结合侵权行为发生时行为地的历史背景、风土文化、经济条件和地形地貌等因素，可以通过审判程序最大化复原侵权状态、判定行为后果并确立适当的侵权责任。
就对日民间索赔案件而言，日本侵华战争发生在中国，其空间轰炸行为地以及陆战行为地均属于中国的领土和领空，亦即其侵权行为的实施地和侵权结果发生地均在中国主权所辖的领域内，符合中国的立法规定。[⑦]
3.国内诉讼符合国际民事诉讼管辖所确立的便利诉讼原则
便利诉讼原则是国际民事诉讼管辖权所确立的一般原则，其包含了便利当事人诉讼和便利法院诉讼的两项内容，该原则体现了审判受理时既要考虑当事人参加诉讼的方便程度、经济负担，也要考虑法院的工作压力、获取证据的难易程度、查明外国法的难度等，尽量做到实体法、程序法和法院管辖权的统一。[4]同时，考虑到方便确立侵权行为发生时的损害标准及获取相关侵权证据，由中国法院受理较其他国家更为便利。一方面，很多侵害现场至今保存完好，受害者们可以相互作为证人亲自出庭；另一方面，大量证明损失的文本证据需要结合中国历史文化来进行诠释，而中国各级档案馆馆藏的很多史料又可以作为案件辅证，在提取这些证据并甄别其真实性和关联性方面，中国法院显然更易于操作。
4.国内利于中日正常邦交，符合国际法的公平正义原则
通过选择便利于受害者的民间诉讼路径让日本政府承认侵略、以史为鉴，符合广大中日人民的真实想法。我国外交部于2004年5月23日做出的对十届全国人大二次会议第5402号建议的答复明确表示“我国政府将继续加大外交交涉力度，侧重从政治和道义角度施加压力，敦促日方尽快妥善处理有关战争遗留问题”。然而我国政府的反应仍停留在外交层面，司法系统因缺乏立法支撑而难以配合执行，对日民间索赔也因此陷于无法进入正常的诉讼的尴尬境地。
事实上，并非所有的日本国民都是战争的支持者，从政界到普通国民也有相当大的左翼群体支持着对日民间索赔。日本很多法律研究会和学者，如国际法律家委员会、国际人权研究会，藤田久一、高木喜孝等著名学者提出了支持中国受害者对日民间索赔的观点。很多日本党派如新民党、民主党都很支持对日本《和平宪法》进行利于民间索赔的修订；其会首也在受害者们赴日索赔的过程中都与他们直接会面，并明确表达了歉意和支持态度。
此外，公开、透明的处理战争遗留的民间问题也有利于弘扬国际法的公平正义精神。在中国诉讼、让战争受害者们选择有利、方便的管辖法院正是国际人道主义精神的彰显。
二、受害者国内诉讼请求权成立的事实和理由
日本对战时陪都重庆及临近地域的非军事目标所进行的长达5年半的不间断“无差别轰炸”，使得重庆这座城市几乎夷为平地，[⑧]而城市中的平民因此所受损失之惨重自不待言。[⑨]根据《重庆的沮丧》（Depression in Chungking）的描述，在战时外国友人眼中置于日军轰炸暴行下,“重庆山城，街道陡峭，大雾笼罩，城墙高筑，溯源的世界随处可见，由于受到轰炸火寮，成了一座阴森恐怖的阶梯式石岛。”[5]但那轰炸废墟下血流成河、火光冲天、尸横遍野、残肢断垣的惨烈境况怎一个“沮丧”了得。云南、广州等其他被侵略地域也是“断头零足，纵横河堤；心肝肺脏，呈列道路河身两旁，……而觅父寻母，哭儿号女之声，惨不忍闻。”[6]
众所周知，战争后的受害者个人启动的民间索赔区别于国家间的战争赔偿。一战后,战败国除了对战胜国进行战争赔偿外,还应对在战争中受害平民的人身或财产损失进行赔偿。[⑩]目前,“南京大屠杀”、“731细菌战”、“重庆大轰炸”等案所提出的诉讼请求主要集中在两大方面：一是要求日本政府赔礼道歉；二是要求日本政府承担战争受害者身体伤害和财产损失的物质赔偿责任。案件的诉讼请求直接决定了原被告双方的法律关系，其请求权的获得和存续以及诉讼时效的起算都将围绕原告的诉讼请求进行审查，同时也需要根据请求内容来确定相关的准据法，所以确定对日民间索赔的请求权内容和法律性质至关重要。基于相关国际、国内法，笔者认为在对日民间索赔案中，与“重庆大轰炸”事件一样深受日本战争其害的受害者可向日本政府提出关于人权和财产权两大方面的请求，具体的请求权主要包括生命、身体健康、精神健康、环境权益和财产损害。
（一） 对受害者人权的摧毁
人权包括生命、身体健康、精神健康和环境权益。
1.受害者生命、身体健康权的丧失
据日军战史记载，侵华日军在重庆大轰炸中动军用飞机9000余架次，约2万6300吨炸弹和1542吨燃烧弹，造成约十万人伤亡。在这次突发性的人为灾难中，伤亡的方式大致可分为5种情况：一是因轰炸而直接伤亡；二是为避空袭躲入防空洞因窒息而死(1940年“五三”、“五四”隧道大惨案)；三是因日军投掷燃烧弹而至房屋倒塌或焚烧致人伤亡；四是日军投递的毒气弹或向水源投掷的毒药或有毒食物而致人伤亡；五是躲避空袭的途中意外伤亡。日军的轰炸行为剥夺了被轰炸地无辜平民的生命和身体健康权，大量平民因此而丧生或终生残疾。丧生平民的亲属们和因此而残疾的幸存者们有权据此要求日本政府承担民事赔偿的法律责任。
2.受害者的精神损害
战争对人们的伤害不仅是身体和物质方面，还体现在对受害平民精神上的长期控制。侵华日军首先在主观上就具有摧毁中国人民精神意志的侵略目的，而残酷战争对幸存者的精神伤害也在事实上直接导致了其生存条件的恶化以及心理、性格的扭曲。这种精神打击在某种程度上远远胜于对受害者身体的残害，它更让人难以正常面对既往的生活，其阴影往往辐射到其子孙后代。而这些精神伤害与日军的违法战争行为具有直接的因果关系。⑪
3.受害者环境权的损害
环境权是指人所享有的在适宜健康和舒适的环境中生存以及合理利用环境资源的权利，其也是每个人与生俱来不可让渡的一项基本人权。[7]然而，在已提起的所有对日索赔案中却均未把环境权益的损害列入受害者的请求权范畴。但笔者认为这恰恰是战争给受害者们带来的最为严重的灾害之一。战争可导致两种环境损害，一种是有形的容易量化的损失，另一种是无形的不便量化但属基本人权范畴的精神方面的环境权益。环境权是公民个人享有的基本生存权，属于私权范畴。战争所致的环境污染或破坏应属环境特殊侵权行为，日本政府应就此向战争受害者承担环境侵权的民事法律责任。由于此类损害具有恢复期长、损害不易及时发现、部分资源不可再生、可再生资源的培育期或寻找替代资源的过渡期长等特点，且代际公平和区际公平亦同样受损。故此受害者的诉讼权利不能以战争发生为起算点，而应根据国际人权法和国际惯例，不再适用各国规定普通诉讼时效。虽然环境权益损害如何量化在战争受害者的请求中还有待根据国际法和中国国内相关法律法规的规定来进行认定，但其环境权益救济的合理性主张是不言而喻的。⑫
（二）受害者的财产损失
重庆成为抗战时期的陪都后，由地区性中等城市一跃成为中国大后方的政治、军事、经济、文化中心，城市规模也迅猛扩大。到1939年“五四”轰炸前夕，重庆市区9.3平方公里土地上的市民迅速增至150万人。在政治和外交上，重庆是中国战时各种政治力量汇集的中心，是世界反法西斯战争东方战场的军事、外交中枢。[8]在这样一个人口和经济如此集中的城市，日军无差别轰炸的危害可想而知。据史料记载，仅重庆市（不含四川省被炸地区）1938年至1941年日机空袭损失共计692亿余元（折合成1945年价值）。[9]而就每位受害者的主张来说，损失的具体数据根据每位受害者的损害情况而各自不同；即使损失数据相异，但产生损害的原因却都是因为日军的违法战争。
以上日本对华侵略战争给受害者造成的人身和财产损失，均有由受害者提供或国内相应地域档案馆馆藏的详实文本资料和照片予以参证，这些事实依据足以证明受害者对日民间索赔请求权的成立。
三、国内诉讼情况下对日民间索赔案的法律适用
笔者认为对日民间索赔应以原被告双方（受害者与日本政府或企业）的法律关系作为法律准据判定的基础，即根据日本与受害者之间因侵略战争而形成的侵权行为之债判定法律准据。此类案件在中国属涉外民事案件，中国法院审理时应首先确定其法律准据。根据国际惯例，侵权行为之债的法律适用一般都采用侵权行为地法，其优点是可以兼顾侵权行为地国的利益，便于行为地社会政策和法律秩序的贯彻与维护。由于日本对华战争的实施地和结果地均在中国领土内，则自然应该适用中国的相关法律。而若该类案件由中国法院管辖，则应适用法院地法。审理对日民间索赔案件应注意区际法律冲突和时际法律冲突的问题。关于区际法律冲突的问题，由于中国大陆地区施行的法律和港澳台三地的法律不尽相同，所以需要根据最密切联系原则，结合侵权行为发生的时间、地点、原告住所地来判定区际准据法。重庆是大轰炸案侵权行为地和结果地，因此本案适用的法律应是我国大陆地区的民法和民事诉讼法为妥。
由于日本对华战争距今已六十余年，即该民间索赔案的涉外民事法律关系发生在法院地法生效之前，需要解决现行法律是否对发生在前的法律关系的溯及力——即时际法律冲突问题。解决时际法律冲突问题旨在求解受害者提出的各项赔偿请求权是否享有或存续，进而求证1972年中国政府发布的《中日联合声明》是否代表受害者个人放弃了民间索赔的权利。同时，请求权存续与否是为了解决日本应诉时所坚称的“时壁——诉讼时效”的抗辩理由是否成立的问题。
在中国法院管辖下的对日民间索赔案首先需根据我国诉讼程序法来进入实体审查程序，进而对案情进行裁决。
（一）国内诉讼的对日索赔案审判程序的法律适用
对日民间索赔案在国内诉讼首先需要确立的是依据何种程序来进入审判程序，对于案件事实的识别和法律准据的确定尚需根据国内程序和实体法律以及国际法的相关规定来加以判定。根据国际通行规则，案件的审理程序应以诉讼提起之时的国内诉讼法则为准，也即诉讼程序法不存在时际冲突的问题。对日民间索赔系特殊的涉外侵权案件，应根据诉讼提起之时我国民事诉讼程序的相关法律规定来确定管辖和审判程序。
我国民事诉讼法第237条和第238条确立了中国审理涉外案件时国际条约优先的原则以及适用中国法院地法的原则，并未违背国际法和国际惯例。由于我国对于缔结或参加的国际条约在国内适用时采二元体制，即需要再经立法体制将国际条约转为国内法律，而不能直接在判决中适用国际条约的规定。因此，在中国境内提起的对日民间索赔案，应首先根据我国《民事诉讼法》的规定确定审判程序。具言之，笔者认为可以根据我国民事诉讼法的相关规定，拟定民事起诉状，确定本文前述的各项具体诉讼请求和事实及理由，向重庆市相关地域中级或高级人民法院提起一审诉讼。诉讼程序为两审终审，根据终审判决，原告可以据此向一审法院申请强制执行。
此外，关于战后赔偿之诉在受害者本国法院审理在世界上已有先例，如 1997年10月30日希腊Leivadia地方法院作出要求德国向每位受害者支付赔偿金的判决，并且希腊最高法院也维持了一审判决。⑬执行时，希腊法院对德国在希腊投资的国有资产如歌德剧院等采取了查封冻结等强制执行措施。尽管该案在强制执行阶段最终因希腊政府与德国的外交关系而搁浅，但其作为国际战争索赔的法律进程中的里程碑，对于我国审理类似案件采用国内程序受理并审判也具有直接的借鉴意义。
（二）国内诉讼的对日索赔案实体法依据
我国民事诉讼法规定审理涉外案件应首先适用所缔结的国际条约，适用国际条约时还应考虑尚未缔结但却属于国际强行法的有关国际公约和国际习惯。
1 国际公约和国际惯例的适用
关于战争赔偿可以参照的国际法体系主要有两类：一是历次日内瓦会议所缔结的以海牙公约为主的 “海牙规则体系”，该体系均是对作战手段和方法进行约束的条约和规定；二是以日内瓦公约为主的历次日内瓦会议所确定的关于保护战争受害者的“日内瓦规则体系”，该体系主要强调对战争受难者的必要保护，被称为“国际人道主义法”。
(1)国际人权法明确了战争受害者享有对侵略国的赔偿请求权
两次世界大战使全世界都为之付出了惨重的代价，其结果都影响到全人类的生存，尤其是严重损害了对人类赖以生存的自然环境。以避免再次发生如此战祸为主要目的，世界各国达成了《联合国宪章》，其作为战争法的最高宗旨具有超越其他一切国际法规的最高效力。[10]随后，《世界人权宣言》、《经济社会与文化权利国际公约》、《公民及政治权利国际公约》相继问世，从而奠定了国际人权法的国际化基石。
《联合国宪章》等关于战争的国际条约和习惯法是国际人权法的一个组成部分，是关系到全人类生存的强行法则，符合整个国际社会的共同利益，在各国裁判相应案件中应优先适用，[11]故其对犯有战争罪、反人道罪、种族灭绝罪的非缔约国同样具有强制约束力。[12]同时非该公约缔约国的国家平民也受到强行法公约的保护，如《远东军事法庭宪章》、“海牙规则体系”中的《陆战法规和惯例公约》、及“日内瓦规则体系”中的《关于战时保护平民之日内瓦公约》均规定了交战国双方有保护平民的义务。
很多国家通过制定国内的战后救助法与《联合国宪章》相呼应，如德国、美国及奥地利等国都先后颁布了战后补偿法，规定了战争侵权者对战争受害者的赔偿和国内政府对其的救济。与此同时，日本国内也制定了伤病者遗属援助法和关于原子弹受害者的医疗救助法，以规定政府对战争受害者的救助义务。而二战后的《巴黎和约》确认了由侵略国对侵略所造成的损失进行部分赔偿的原则；⑭《旧金山和平条约》也明确了日本应对其在战争中所引起的损害给与赔偿。二者都从不同角度规定了侵略国应该承担战后损害的赔偿责任的原则，这一原则具有时空连贯性和全球一致性，应该作为国际通例而经一国转换为国内法律予以执行。[13]
具体到“重庆大轰炸”案，日本对华侵略战争是国家实施的政略，是违反海牙条约和已经国际习惯法化了的空战规则的战争罪行。该案于国际法上的直接适用依据应属《陆战法规和惯例》以及《陆战法规和惯例章程》（以下称为《海牙条约》），该条约属于一般性多边条约。⑮《海牙条约》和《日内瓦议定书》均涵盖了国际上著名的“马顿斯条款”，⑯明确排除了“海牙规则没有禁止即为许可”的主张，强调了一般国际法的所有规则和原则不可削弱的约束力。《日内瓦议定书》还对受害者的赔偿作出了进一步规定。因此《海牙条约》自日本批准并公布之后,就对其产生了相当于国内法的法律拘束力。⑰
笔者认为战争是违反全人类意志的犯罪，为警戒侵犯者、遏制战争的再次发生，应以各种方式加大侵略者的违法成本。基于此，对于“赔偿的责任”宜作广义上的理解，即“责任”为战争侵权行为所导致的任何损失的赔偿责任，既包括物质损害赔偿（对损失的经济赔偿、恢复原状），也包括对受害者精神上的赔偿和抚慰；赔偿方法也应采能够充分弥补损失的各种方法为原则，如受害者提出的公开谢罪、承认侵略等精神抚慰方式以及以往战争索赔之诉未涉及的环境权益损害的赔偿。
以上对国际条约和习惯法进行的梳理确定了日本侵华战争的非法性，日本应对受害者进行赔偿，相应的战争受害者也依法享有物质和精神损害赔偿的各项请求权。
（2）国际公约明确了战争受害者请求权的合法存续
请求权是否合法存续是受害者在目前日本提起的索赔之诉中遇到的一大 “时效”障碍，日本政府坚持以中国受害者的诉求已超过诉讼时效为抗辩理由。⑱在民法上时效的适用是比较慎重的，只有权利行使正常的情况下才有时效的适用。一般而言，以“权利得以行使”为起算点是客观问题，而以“自受害人知悉损害及加害人”为起算点则是主观问题。2004年5月24日福冈高等法院的判决认为，中国原告的权利得以行使的起算时间为：中国的出入境管理法允许个人因私出国的1986年2月1日开始起算。而中国的战争受害者能否因私赴日提起诉讼，其障碍还应包括法律上的障碍，即《中日联合声明》中关于中国政府是否放弃了民间对日索赔权，此问题的存疑直接导致了权利行使障碍。在中日两国政府没有公开澄清1972年《中日联合声明》中关于中国政府放弃对日战争赔偿要求的法律性质、放弃的主体范畴以前，中国战争受害者的对日索赔诉讼时效不会因法律障碍而无法起算，其应一直处于持续状态。兼且很多侵害尚在持续之中，不存在时效终结的事由，如对受害人精神的损害、对自然生存环境的损害、细菌、爆炸物等化学物对后代持续性的代际损害等。
更为重要的是，1946年《远东国际军事法庭宪章》和1968年《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》等国际公约已经明确了该类追诉战争犯罪的责任问题不受时效限制。⑲由于这类公约涉及全人类的共同利益，属于国际强行法之列，对于缔约国和非缔约国都具有强行约束效力。日本在侵华战争中所使用的无差别空战、化学武器、细菌战等方式不仅危害了中国的利益，同时也危及了全人类的利益。所以,中国受害者对日民间索赔的诉讼权利并不因其时代久远而丧失请求索赔的权利。
2.中国国内法的适用
由于日本的战争侵权行为从发生到受害者的索赔诉讼之间的时空跨度长达中国两类政府的更替和法律体制的变迁，也即本案所涉的法律关系发生时间在现行中国法律体系形成之前，所以涉及处理该类涉外民事侵权之诉的法律可能有两个：一是战争时期国民政府制定的《中华民国民法》（1931年实施），另一个是新中国成立后的中华人民共和国的《民法通则》。
有学者提出，由于战争均发生在中华人民共和国成立之前，根据“法不溯及既往”的原则，对于发生在之前的法律事实需适用行为发生时的法律规定；民间对日索赔案就应当依据侵略战争行为发生时的中华民国的相关法律规定作为适用依据，而1918年民国时期颁布的《法律适用条例》第25条的规定：“关于因不法行为发生之债权，依行为地法。但依中国法不认为不法者，不适用之。”1927年中华民国起草的《法律适用条例草案》第26条规定：“因不法行为发生之债权，依行为地法。但依中国法不认为不法者。前项不法行为之损害赔偿及其他处分，以中国法律认可者为限。”因此在对日民间索赔选择在中国进行审理在历史上也是有法律依据的。[14]但由于新中国成立后不可能使用旧国家机器的法律制度，很多学者认为中国目前在审理对日索赔案时处于无法可依的状态，只能参照习惯法。[15]因此,若要在中国国内审判对日索赔案件需解决旧法律体制和新法律体制的衔接问题。也有学者认为，中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》建立了一项特殊的法制原则——法律溯及既往原则。鉴于新中国政府完全否定了中华民国的法律，对于在这段法律存续期间所发生的侵权行为，受害者提起的侵权之诉完全可以依据新中国颁布的法律法规。依据该规定，新中国的法律、命令、条例、决议附随了调整既往法律关系的溯及力和管辖权。[16]
对日民间索赔由于中国政权更迭而造成的法律继承障碍，可能导致无法保障受害者的私人权益；而这种私权保障的意义远非一般私人性质，它承载的还有中华民族这段屈辱感情的寄托。尽管学者对历史存在的两个法律体系有不同的解释，但对于我国法院的审判实务工作而言，尚需立法机构或最高执法机构对此作出明确解释和指导，以形成专门的解决战后遗留问题的法律体系。这种法律体系不仅是历史的需要，也是推进我国法制进步、与国际法规接轨的需要。在这种情形下，笔者认为，我国可将国际法中的战争法规、人权法规和人道主义习惯法等国际强行法中关于判定侵略国的过错和应承担责任的基本原则转换为我国的国内立法，再根据管我国国情和法律的需要设计安排诉讼程序和实体判定依据，确定地域管辖和级别管辖的具体依据以及损失的计算方法和执行程序。
结语
由于我国民间对日索赔并非仅属于法律行为范畴，受害者们更重视的是索赔的过程和日本政府对侵略历史的承认。从更深层的意义上看，诉讼目的还包括还历史真相、平复中华民族的历史伤痛。通过民间索赔这种透明和坦诚的主张权利方式，一方面会推动日本最终放下历史包袱，为中日人民建立一个真实的和平环境；另一方面也会丰富国际战争法的实践，推动国际人道主义法和国际人权法的发展和在国内的适用。然而，战争赔偿诉讼在中国的法制体系里尚存空白，因此战后救济的国际和国内法制度都值得学术界和司法机关进一步关注。若能正确看待和处理对日民间索赔的国内诉讼问题，就有希望能够在历史尚存记忆之时抚平受害者的战争伤痛，藉此慰逝者、庇后人。
注释：
[①]目前学术界尚无对无差别轰炸的一致定义，日本学者前田哲男将此又称战略轰炸，主要是指针对非军事性质的目标，以空中轰炸的方式摧毁非军事交战人员的财产和生命健康为目的。也即对轰炸的目标不进行军事和非军事的区分而进行的一种战略行为。
[②]自2004年8月起，在中日两国律师的合作参与下，重庆大轰炸中的受害者们向日本东京法院提起了要求日本政府进行损害赔偿之诉。截止2009年10月，已有188名原告起诉，包括来自重庆、四川成都、自贡、泸州等地受害者分别四次提起诉讼，现一审诉讼程序尚在进行中。目前经过中日两方律师的共同努力,使日本国民更多地了解了这段历史,日本各界人士不断的到重庆大轰炸遗址祭拜亡灵,表示歉意。这样的结果也正是重庆大轰炸案两国律师所期颐的诉讼外的效果。
[③]“国家无答责”是指公职人员在行使职权时发生违法的侵权损害，受害者最多也只能追究其个人的法律责任，而不能追究国家或者公法人的责任，即国家豁免其法律责任。
[④]普林兹是持有美国国籍的原居住于斯洛伐克的犹太人，曾被收容于纳粹德国的强制收容所，并被强迫在德国的飞机工厂从事奴隶性的劳动。战后普林兹居住于美国，1955年依据德国的联邦赔偿法提出赔偿申请，但因不是德国国民，被认定为没有领取救济金的资格。1992年，普林兹以德国政府为被告向美国联邦地方法院提起了诉讼，要求就非法拘禁以及暴力行为作出损害赔偿，就强迫劳动支付报酬。普林兹案虽然没有得到胜诉，但却得到美国媒体、国会议员和犹太人团体的广泛支持。普林兹气候又将德国企业诉之法庭，最终以数百万马克的金额和解获胜。
[⑤]如《凡尔赛和约》第二百三十一条规定：“协约国认定，而德国及其同盟国承认，德国及其同盟国侵略行动，以战争加诸协约国，应对协约国及其人民所遭受之损失负其责任。”
[⑥]国家责任是指国家作为国际法主体，对其因战争、国际不法行为所应承担的国际法律责任。这种国家
责任包括停止国家不法行为；承诺保证不再重复该项不法行为和进行损失赔偿。
[⑦]《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
[⑧]此处的重庆概念非现在的重庆直辖市行政区域。在战争期间，日本为彻底摧毁中国人民的士气，就选择以战时陪都重庆为中心，向四川省的乐山、宜宾、自贡、南充辐射为轰炸区域。针对自贡是为了炸毁中国的食盐基地，为其霸占食盐生产基地做准备。
[⑨]1943年美国《时代》杂志曾在战争期间就重庆大轰炸发表的报道。在1938年至1943年期间，《时代》还发表了《一个不同寻常的五月》、《天狗》、《地下墓穴的一周》等一系列反映日军轰炸重庆以及火势肆虐下的重庆人民的极端生活状况。同时《纽约时报》、《洛杉矶时报》、《华盛顿邮报》、《基督教科学箴言报》等著名报刊都不同程度的从各个角度跟踪报道了重庆大轰炸的全过程，这为我们今天研究这段历史留下了宝贵的资料。
[⑩]1991年5月20日，童增在《法制日报》发表了《论国际法上的战争赔偿与受害赔偿》，这篇文章开创了国内研究战争法的学者区别两种赔偿责任的先河。
⑪1937年间，负责轰炸的日本海军第二联合航空队参谋说，“轰炸并不一定要直接击中目标，主要着眼点在于引起敌人的人心恐慌”。1939年7月24日，日本陆军中支那方面军参谋长在其向陆军大臣板垣征四郎提交的“形势判断”中称，对内地的进攻作战意图在于“比起直接给予敌军及其军事设施以物质上的损害，更要给敌军以及普通民众造成精神上的威胁”。其次无差别轰炸、投递毒气、奸淫等暴行在精神上终生折磨着经历或目睹了惨状的中国人民。“大隧道惨案”的亲历者田泽周这样描述他的经历：“我赶回较场口，那个场面让我全身血都冷了！我一看见二哥的尸体，惊骇得一下跪倒在地：头发全部被扯光，衣服撕烂，肚子破裂，人身抓得稀烂，人变了形。我爸看见二哥尸体，一下子就气疯了。我把它送到乡下，他疯疯癫癫地到处乱跑，被一条疯狗咬伤，的了狂犬病。一直断不了气，痛苦得啃床、啃碗，咬得满嘴是血。”很多重庆市民于日机第一次轰炸时，目睹房屋被炸得粉碎燃烧，遍地均为炸得肢体不全、人肉模糊的死人，回家后吃不下饭也睡不着觉，连双手端起饭碗都会发抖。时任教育部高教司长的吴俊才回忆当时场景仍然心有余悸，终生患上空袭过敏症：“由于夜间在宿舍时曾遭遇日军轰炸，一夕数惊，导致日后在无飞机轰炸时也会在睡眠中无故惊起，向外奔跑，此种现象达至30多年后仍不时发生。”受害者周素华这样描述她的恐怖：“眼见、耳闻多次被炸后的惨状，使我幼小的心灵受到严重的打击。在当时，只要听到警报声、飞机声就紧张、恐惧、害怕、发抖，一直持续到现在75岁。因童年时期的过度刺激和惊恐，只要听到突然的声响，如打雷、放鞭炮、门铃、电话、钻洞，都会受到惊骇，产生心悸等，导致多种长期慢性疾病，不能睡眠、常做噩梦”。参见：[日]伊香俊哉. 无差别轰炸的战争犯罪[A]—给世界以和平——重庆大轰炸暨日军暴行国际学术讨论会论文集[C].重庆出版社.2008年；王康《重庆大轰炸》电视纪录片文本，2001年9月；吴俊才.教育生涯一周甲[A]—传记文学(第2卷)[M].1962年（5）。
⑫环境权益的救济在现代海湾战争结束后的联合国安理会1991年4月1日通过的关于在海湾地区正式停火的第687（1991）号决议中也有所体现：伊拉克应负责赔偿因伊拉克非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害（包括环境的损害和自然资源的损耗和伤害）。
⑬该判决的理由是二战时期，德国驻军希腊的纳粹近卫队为了报复游击队，向Distomo村村民事实了大屠杀和破坏村庄的行为。该村村民受害者及其后代根据此事实将德国作为被告向希腊的国内法院提起了损害赔偿之诉。希腊Leivadia地方法院认为德国的行为严重违反了《海牙陆战规则》，因其残酷暴行应赔偿受害者的损失。
⑭《巴黎和约》是反法西斯同盟国与法西斯德国的盟国意大利、罗马尼亚、保加利亚、匈牙利和芬兰分别缔结的和约的总称。亦称《五国和约》。1947年2月10日订于巴黎，同年9月15日生效。同五国（其中一国或若干国）签订和约的国家主要有苏联、美国、英国、法国、中国等国家。
⑮《海牙条约》于1907年在荷兰海牙召开的第二次海牙和平会议上通过，共有44个参会国签署，1910年1月生效。日本于同年12月寄出了批准书，并于1912年公布；一般性多边条约是指关系到国际法的编纂和前进发展以及国际法的目的与宗旨，并对整个国际社会都具有普遍重要性的多边条约。
⑯“马顿斯条款”是1899年俄国代表艾德里．冯·马顿斯在海牙和平会议上提交的一份声明，声明中所包含的一项条款得到了会议的一致认可，后称为“马顿斯条款”。该条款的主要内容即是：在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属于他们通过的规章中没有包括的情况，居民和交战者仍应受国家法原则的保护和管辖，因为这些原则来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”
⑰根据1969年的《维也纳条约法公约》规定，“一个条约在法律上成立，因而发生拘束各该当事国的法律效果，该约的规定即成为各当事国的法律，各当事国必须予以善意履行”。
⑱在战后对日民间索赔的诉讼中，围绕时效适用的限制适用与否问题争论十分激烈。在日本相关的案例中已经有先例将时效进行限制适用。典型的支持限制时效适用的判决是福冈地方法院于2002年4月作出的对于强制奴役中国劳工案件的判决和东京地方法院于2003年9月29日作出的关于毒气炮弹事件受害者案件的判决。其亮点是消灭时效制度是限定在加害者以积极的行为（隐瞒加害事实等）妨碍了被害者提诉的范围，并且限制适用的各种事项都应该予以考虑，比如受害者国家的政治、法制更迭因素或身体、环境、经济等各种客观因素，从而否定了日本政府的时效抗辩。
⑲1946年《远东国际军事法庭宪章》宣布: “日本自1928年1月至1945年9月2日期间，犯有破坏和平罪、战争罪、违反人道罪”；1968年《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》规定：“鉴于战争罪及危害人类罪乃国际法上情节最重要之罪，对其追诉权及行刑权之各项郑重宣言、约章或公约，均不设法定时效限制，以有效惩治战争罪及危害人类罪，防止此种罪行。必须承认本公约无时效限制之原则，并设法使此原则普遍适用。”
参考文献：
[1] 管建强. 跨越对日民间索赔的法律障碍[M]. 香港: 三联书店（香港）有限公司. 2006年：69。
[2] 赵相林主编. 国际私法[M]. 北京: 中国政法大学出版社. 2007年：228。
[3] Malcolm N.Shaw . International Law(影印版)[M]. 北京大学出版社. 2005年：247。
[4] 常怡主编. 比较民事诉讼法[M]. 北京: 中国政法大学出版社. 2002年：818；郑远民编著. 国际民事诉讼法与国际商事仲裁法[M]. 北京: 中信出版社. 2002：98。
[5] 转引自:[美]卡洛斯·贝克.海明威传[M]. 陈安全译. 香港: 南粤出版社. 1985：220。
[6] 保山市史志办. 滇西抗日战争史[M]. 昆明：云南民族出版社. 2005：64。
[7] 曹明德. 环境侵权法[M]. 北京: 法律出版社. 2000年：19。
[8] 重庆市政协学习及文史委员会、西南师范大学重庆大轰炸研究中心. 重庆大轰炸[M]. 重庆：西南师范大学出版社. 2002年：15-17。
[9] 台湾国史馆馆藏档案: 重庆市理念空袭损失统计总表[B].302：1431。迄今为止尚无人全面研究重庆大轰炸的损失情况，馆藏史料多有不相统一的数据。
[10] 周洪钧编. 国际公法与惯例（国际公法卷联合国宪章）[M]. 北京:法律出版社. 1997：1。
[11] 潇剑. 国际强行法论[M]. 北京:北京大学出版社. 1995：49。
[12] 周洪钧、管建强、王勇. 对日民间索偿的法律与实务[M]. 北京: 时事出版社. 2005年：202-203。
[13] [英]伊恩·布朗利. 国际公法原理[M]. 曾令良、余敏友等译. 北京: 法律出版社. 2007：4-5。
[14] 齐湘泉. 涉外民事关系法律适用法侵权论[M]. 北京: 法律出版社. 2006：4。
[15] [日]高木喜孝著:《在中国人民法院提起的战后赔偿诉讼的法律问题》(考虑战后赔偿问题的律师联络协会制定)：11。
[16] 管建强. 跨越对日民间索赔的法律障碍[M]. 香港:三联书店（香港）有限公司. 2006：125。
作者简介：郑文琳，（1976-），女，西南政法大学国际法博士生，研究方向为国际经济法； “重庆大轰炸”案中方律师团代表。
