一、概述
挂靠经营普遍存在于建筑施工、物业管理、交通运输等国家实行资质管理的行业。所谓建筑施工挂靠经营是指无资质的人(这里的“人”包括自然人、法人或其他组织)借用其他具有相应资质的建筑企业名义，从而间接取得承揽建筑施工项目的资格及其相应的权利和行为能力。在建筑施工领域，挂靠经营已然成为人人皆知的“潜规则”，被视为游离于法律边缘的“现实存在”。
存在即有其合理性，不可否认，挂靠经营在某种程度上可以实现挂靠人与出借资质企业（以下简称“显名人”）的“优势互补”：一方面，挂靠人虽然资质不够甚至不具备任何资质，但他们也有一定的劳务优势、施工能力优势、“活动优势”等，在“僧多粥少”的建筑市场可以帮助显名人壮大经营规模，抢占建筑市场；另一方面，显名人一般拥有较高等级的建筑资质、品牌优势以及技术优势等，挂靠人可利用显名人的优势承揽工程，生存发展。于是建筑施工挂靠经营日益滋长，一些企业将其作为一种极具“价值”的经验加以利用、推广，发展出了“内部承包”、“外部承包”、“项目合作”等形式各异的挂靠经营，并在客观上取得了一定经济效益。挂靠经营正当化、合法化也被一些学者列为研究对象，他们认为，只要监管到位、市场健全，，能有效利用市场的规律调节建筑市场，形成良性循环，就可以有条件允许挂靠。
遗憾的是，建筑施工领域并未形成真正意义上的良性循环，监管缺失、恶性竞争、质量问题一直是困扰建筑市场良性发展的重要因素。据2011年5月17日最高检、监察部《公布20起工程领域问题治理典型案件》显示，2009年9月到2011年3月，纪检监察机关共受理工程建设领域违纪违法问题举报3.31万件，给予党纪政纪处分11273人，其中厅(局)级干部78人，县(处)级干部1089人；全国检察机关共立案查办工程建设领域职务犯罪案件12344件15010人，其中贪污贿赂案件11050件13416人，涉案金额29.9亿余元；渎职侵权案件1294件1594人，为国家挽回经济损失3.6亿余元。
在挂靠经营模式下，法律关系复杂，资质与项目分离，往往由于挂靠人经营不善、技术不硬、信用缺失造成危害建筑质量、破坏建筑工程交易、造成诉讼风险等系列重大问题。因此，我国法律明令禁止任何形式的挂靠。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”
但在司法实践中，对建筑施工挂靠经营中相关法律关系的认定并不统一，尤其在追究相关责任人刑事法律责任时，对某些法律关系的认定，其直接关乎罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
二、基本案情及争论焦点
（一）基本案情
2008年年初，王某以收取A小区工程（以下简称A工程）“保证金”、“管理费”的名义分别向张某、李某、周某收取了现金200万元。在收取上述款项后，王某与重庆B建筑公司（国有企业，以下简称B公司）签订了《工程承包合同》。
该合同约定B公司聘用王某为员工，按月支付给王某工资并为王某办理社会保险；A工程由B公司发包给王某，实行单项工程承包，任命王某作为工程的项目部负责人，全权负责该项目的管理、经营和财务使用分配，B公司仅按约定收取管理费不承担其他任何费用。王某在与B公司签订承包协议后，以及在其后的工程施工过程中，一直对B公司隐瞒已收取工程保证金和管理费的事实，也未将此笔款项实际用于该工程的施工建设。而是在收取款项后，于2009年2月15日将该款转入C公司，并由C公司向张某等人出具了收款凭据（收款凭据上写明是该工程的保证金和管理费，并加盖了C公司的财务专用章）。C成立于2006年9月3日，注销于2010年10月15日，注销原因是股东决议解散，现股东已不知去向，C公司成立期间在法律上与A工程以及B公司没有任何关联。
现A工程早已完工，王某以该笔款项已转给C公司为由拒不退还，而C公司已是人去楼空。且在工程施工期间，王某利用其管理支配工程款的权利，从B公司财务处以支付工程款名义签字将600余万巨款转移到C公司账上，C公司以各种材料款等项目进行冲账。
王某等人拒不退还保证金等行为，致使工程的部分施工人以此为由，留置工程项目拒不交付，且指使多人冲撞B公司办公场所，严重扰乱B公司的正常经营秩序，造成恶劣的社会影响。在对工程进行清算的工程中，发现多笔工程款项被王某以各种名义划转到C公司账上，造成大量工程款流失，财务根本无法对整个工程进行结算。
（二）争论焦点
对于王某的行为主要由以下三个方面的争论：
1.《工程承包合同》的性质，王某与B公司之间是内部承包关系还是挂靠关系？
2.承包经营期间，工程未竣工结算前，业主拨付的工程进度款属于国有资产还是王某的个人资产？
3.王某将工程进度款划转到C公司账户的行为是否构成挪用公款罪？
三、结论
（一）关于《工程承包合同》的性质
根据内部承包和挂靠经营的特点及立法精神，区分两者的标准主要有三个方面：第一，承包人是否与显名人存在劳动关系；第二，生产资料投入情况，内部承包是以承包人使用显名人投入的生产资料的主，自己投入的生产资料为辅，而挂靠经营是以使用挂靠人自己投入的生产资料为主，显名人投入的生产资料为辅；第三，经营管理方面，内部承包是企业内部的一种经营管理方式，承包人虽自主经营，但显名人实际上对承包人进行实质上的监督管理，而在挂靠关系中，一般是挂靠人垫资独立经营管理。挂靠人和显名人之间的联系较为松散。
本案中，《工程承包合同》虽然明确表示王某是B公司的员工，但该合同还表明，A工程由王某全权负责，工程所需的一切生产要素，资金、场地、设备、材料等均由王某承担， B公司仅收取管理费及提供资质。因此，不能简单地认为王某是B公司员工就将认定为内部承包关系，而应认定其为挂靠关系。
（二）关于业主拨付的工程进度款性质
在挂靠关系中，挂靠人借用显名人的资质与名称，没有独立向外从事民事活动的主体资格，他只能以显名人的名义对外从事民事活动。其管理、经营的财产，在挂靠经营期间，属于显名人。只有按照《工程承包合同》的约定，挂靠人依法分配获得的财产，才属于挂靠人的个人财产。因此，基于该项目涉及的资金、财产，均由王某依据与B公司所签订的《工程承包合同》中B公司授予的权限范围进行管理。
这些财产中，有王某自行投入垫资的财产，有业主根据工程进度拨付的工程款，有王某以该项目名义向其他关系人收取的款项或者赊销的材料等财产。无论是哪一种财产形式，只要是以B公司项目部的名义发生的财产关系，均与B公司有关。对外,王某是由B公司授权管理项目财产的代理人，其因项目所发生的工作行为均系B公司的委托代理行为，其对外发生的任何财产关系，其法律后果亦均由委托人B公司承担。因此，王某以上述项目负责人管理的财产性质应由B公司的主体性质确定。B公司属于国有企业，王某是因挂靠关系而被授权管理、经营国有资产的国家工作人员，其授权管理的财产只能属于国有资产。
（三）王某是否构成挪用公款罪
上文所述，即王某在挂靠经营期间，都只能以B公司的名义对外从事相应的经营行为，挂靠经营期间在工程未最终竣工结算、盈亏尚不确定之前的整个阶段，以B公司名义向业主单位收取的、工程款项应属于B公司所有，属于国有资产，只能用于工程建设。不能因为王某有财物使用分配的权利而任意挪用工程款项或理解为所有业主拨付的工程进度款都属王个人所有。王某所获取的利润也只能在工程完工结算后按合同约定提取，这部分工程利润才应属其因承包行为所得的个人财产。但是，王某在挂靠经营期间，将B公司划拨给工程项目部的工程款（即业主单位划拨的工程款）全部转到与该工程项目无任何法律关系的C公司账上，并且C公司将多余的工程款共计600余万元以材料款的名义冲账，至今超过三个月不知去向，而C公司已被注销，人员不知去向。
这里认为，目前虽无确实充分的证据证明王某已将多余的工程款非法据为了己有，但作为工程项目部的负责人王某，在项目经营过程中，利用其作为项目部负责人，有权支配工程款项的职务便利，伙同C公司有关人员，挪用公款（即将项目工程款转至C公司）归个人使用（目前尚无证据证明其用于营利活动或者非法活动）数额巨大，且超过三个月未还，其行为已经涉嫌触犯刑法第384条之规定，构成挪用公款罪，应依法追究刑事责任。
