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律师执业环境
信息来源:   点击数:1362   更新时间:2012/6/7

    我国律师制度自1979年恢复以来,律师业得到迅速发展。律师的作用在建设有中国特色社会主义事业中得到充分展现,为推动我国社会主义民主法制建设,可以说是功不可没。今年初党中央、国务院明确提出,建设社会主义和谐社会,但法治社会又是和谐社会的基础,律师群体又是法治社会中的一支重要力量。当前,律师的执业环境不容乐观,时有损害律师权益的恶性事件发生。改善律师的执业环境,是律师执业健康、持续、快速发展迫切需要解决的根本问题。

    《律师法》的颁布实施,新《刑事诉讼法》和新《刑法》的修正通过后,公安和检察又各自颁布了决定,对“两法”的有关精神重新进行了解释。这样,律师取证,要经过同意;律师会见,要经过批准;律师阅卷,要经过签字;律师出庭,不能得罪公诉人。否则,《刑法》第三百零六条就将落到头上。于是,“妨害作证”者有之,“涉嫌伪证”者更有之。一部法律抵不过一个决定,一个决定当不了一张条子,一张条子更不如一个电话。法外有法,律师执业难上加难。

一、律师当前执业环境的状况,律师业内统称“四难”。

    (一)  律师会见难

    1、公安机关对律师会见普遍实行批准制。

    虽然《六部委规定》第11条:“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”,早在八年前已有明文规定,但是在实践中所有的公安机关在侦查阶段对律师会见犯罪嫌疑人,至今普遍都实行批准制。一般都需要先拿《会见犯罪嫌疑人批准书》找具体的侦查人员签意见,经所在部门领导意见后,再到公安局法则科办理会见手续,由法则科出具《批准会见犯罪嫌疑人通知书》后,最后再去找侦查人员安排时间陪同到看守所会见犯罪嫌疑人。有些时候侦查人员借口工作忙没有时间,拖延时间,迟延让律师会见。不少律师为会见犯罪嫌疑人往往要到公安机关来回几次(几天)甚至十几次(十几天)仍不能办妥会见手续。从律师递交会见手续时起,一两个周甚至一两个月见不到犯罪嫌疑人也是常常遇到的。个别公安机关还随意扩大对国家秘密案件的理解,常常以涉及国家秘密为由拒绝律师会见。

    2、检察机关在侦查阶段和审查起诉阶段也普遍实行批准制。

    检察院自己侦查的案件,在侦查阶段律师会见与公安机关侦查阶段律师会见差不多,首先需要

    承办人签意见后,经部门领导签意见,最后经分管领导批,再由承办人安排时间陪同会见。案件移送审查起诉后,律师要会见被告人,没有检察院提供的《会见犯罪嫌疑人通知书》和《公安机关的起诉意见书》复印件,律师到看守所后无法会见犯罪嫌疑人。

    3、侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。

    《刑事诉讼法》第九十六条规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要

    可以派员在场。”在侦查阶段,侦查机关基本上都派员在场“监视”律师会见。所有的看守所对律师会见都通过全程录音录像进行监视。在这种情况下,犯罪嫌疑人无法充分、客观、真实地陈述案情,律师也就不能全面了解案件的事实真相,致使律师的基本职责无法正常发挥。

    4、刑罚执行机关对律师会见也都普遍实行批准制。

    罪犯移交监狱等刑罚执行机关后在服刑期间,许多罪犯需要委托律师代理其他诉讼和控告,律

    师到罪犯的监管场所后也不能随便会见罪犯,而需要经监狱机关批准后,由监狱机关安排律师与罪犯会见。

    (二)  律师调查取证难

    1、在立法上对律师的调查取证权进行限制。

    《律师法》第三十一条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”,《刑事诉讼法》第三十七条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”,从上述两条规定可以看出,虽然形式上法律赋予律师有调查取证权,但实质上律师调查取证完全建立在有关单位或者个人愿意的基础之上,特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意,否则律师的调查取证行为就是违规行为。

    2、证人对律师的调查取证工作不支持和配合。

    在实践中,多数机关、企业、事业单位和公民,特别是证人对律师调查取证不理解、不支持、不配合,在证人不同意取证或者同意取证后不签名盖章的情况下,律师的调查取证工作无法进行。因此,可想而知,律师执业时调查取证工作是多么的艰难。

    (三) 律师阅卷难

    《刑事诉讼法》第三十六条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书,技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。”根据上述规定,辩护律师只有从审查起诉阶段起才能查阅、摘抄、复制案卷材料。但是,律师在审查起诉阶段所能查阅、摘抄、复制的材料仅限于拘留证、逮捕决定书、逮捕证、鉴定书、公安局起诉意见书等诉讼文书。除此之外,如物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解、勘验笔录、被害人陈述、视听资料等证据律师一律不能查阅,更不用说摘抄和复制了。在法院审理阶段,律师虽然可以查阅、摘抄、复制公诉机关移送到法院的全部材料,但是,实践中许多基层法院以院内复印件不对外复印为由,不允许律师复制案件材料,也不允许律师或陪同律师将案卷拿到外面复印,只允许律师看案件材料,使得律师的阅卷权大打折扣。而且公诉机关也只移送被告人有罪、罪重的全部证据,对被告人罪轻、无罪等有利的证据不予移送,使律师在开庭前无法查阅,而在开庭中公诉人突然向法庭出示,给律师来个措手不及。使律师没有充分的时间详细审查辩认以及提出有效的辩护意见。

    (四) 律师出庭辩护难

    法庭上律师为被告人辩护时,稍有不注意得罪了公诉人,检察机关在休庭时就会对该律师进行打击报复,借口以律师涉嫌《刑法》第三百零六条的规定,将律师逮捕入狱。这在实践中全国各地已发生多起律师因辩护后被逮捕的案件。

二、造成律师“四难”的原因主要有以下几方面:

    (一) 司法工作人员受中国封建传统官僚主义、官本位思想的影响较深。

    新中国在成立之前经历了长时间的封建社会和半封建社会,政府人员受封建官僚主义、官本位思想的影响较深,官本位的体制尚未彻底摧毁。司法实践中以言代法、以权压法,徇私枉法等现象仍然屡见不鲜。

    (二) 公检法人员对律师的性质、定位和作用存在观念和认识上的误区。

    尽管“依法治国”“依法办事”的观念正在不断深入人心,但是社会上对律师的功能和作用仍然存在不客观、不全面的认识。特别是与律师直接接触的公检法人员,他们在思想上还没有彻底消除“先入为主”“有罪推定”的观念。犯罪嫌疑人一旦被关押,就认为其不是好人,在主观上对律师为犯罪嫌疑人辩护有排斥倾向。有的怕律师给犯罪嫌疑人出歪主意,影响口供的真实性。有的怕证据有缺陷,律师介入后,证据被推翻。总之,司法人员在思想上不愿意承认律师参与刑事诉讼活动有促进司法公正,防止冤、假、错案所产生的积极作用。

    (三) 立法上的缺陷和不足。

    1、《刑事诉讼法》第九十六条的规定实际上不仅取消了涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师的权利,同时也是对刑辩律师的不信任。

    2、《刑事诉讼法》第三十六条虽然规定了律师的阅卷权,但法律对“证据”的范围未作明确规定,公诉机关只移送有罪的证据材料,必然造成律师的阅卷仅仅是有限的部分阅卷,阅卷范围过窄。

    3、《刑事诉讼法》第三十七条和《律师法》第三十一条规定了律师的调查取证权,但是这些规定都把律师的调查取证建立在有关单位和个人同意的基础上,在有关单位和个人不同意或者不配合律师调查取证该怎么办?法律无具体规定。

    4、《律师法》共五十三条,其中明确规定律师权利的只有五条,而规定律师义务的却达十六条之多,律师权利和义务明显失衡,律师在这样的制度下,要充分发挥其在刑事诉讼中的作用难以实现。

    5、《刑法》第三百零六条是针对律师职业犯罪的具体规定,给律师带来了无法回避的执业风险。例如安徽杨光成、福建黄亚斌律师和河南李奎生律师涉嫌“伪造证据”案,浙江张耀喜律师涉嫌“妨害作证”案,河南于萍律师涉嫌“泄露国家秘密”案等,尽管这些案件最终都判决宣告律师无罪或者撤消案件,但是对律师的影响是非常大的,在客观上造成了律师都不愿接受刑事案件的委托或者接受刑事案件的委托后后不敢调查取证。

    (四)缺乏对公检法机关中少数违法违纪人员的惩罚性规定。

    公检法机关中部分人员对律师的作用存在观念和认识上的偏差,致使他们对律师职业不认同,往往把律师当成了职业报复和职业歧视的对象。例如检察官对律师进行打击报复的典型案例有:1997年河南信阳郑永军、熊庭富律师涉嫌“包庇”案,1997年湖南岳阳刘正清律师涉嫌“妨害作证”案,最后以检察院主动撤消案件而告终。法官对律师挟嫌报复的典型案例是:重庆南川罗琴律师一案。在会见问题上,想让你见你就见,不想让你见就不能见;在阅卷问题上,想让你看你就看,不想让你看就不能看;律师的意见想采纳就采纳,不采纳就不采纳。对这些违法违纪行为,承办人(或直接责任人)应承担什么责任,由哪个部门来处理,没有这方面的具体规定,即使律师向其有关主管部门投诉也追究不了承办人的法律责任。

三、律师“四难”造成的社会危害和后果:

    (一) 严重损害了中国司法机关和司法队伍的形象。

    公检法机关中少数违法违纪人员的行为,直接损害了整个司法队伍的形象和国家法律的严肃性,使社会公众对公检法人员缺乏信任感,进而对司法人员能否严格依法办事、严格执法产生怀疑。

    (二) 是诱发司法腐败的原因之一。

    由于“四难”的存在,而这些问题又往往是人为操作的,于是就造成了部分当事人为解决“四难”想方设法、千方百计找关系、托熟人,与公检法人员拉关系,请客送礼。其后果必然是造成部分当事人或个别律师与少数司法人员搞勾兑,徇私枉法,或制造冤假错案,助长了司法腐败的滋生。

    (三) 直接导致刑事诉讼活动中控方和辩方的地位不平等。

    侦查机关利用国家强制力和先进的侦查技术,可以获得充足确凿的证据,而辩护律师则因“四难”的限制,能看到和取得的证据十分有限,必然导致在审判活动中控辩双方力量的严重失衡,从而使律师的辩护往往流于形式。

    (四)  严惩挫伤了律师参与刑事诉讼和积极性,同时也削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用。

    首先,“四难”现象使律师办理刑事案件越来越难,执业风险越来越大,办理刑事案件的律师越来越少,有的律师干脆不办刑事案件。特别是1997年《刑法》修改后,增加了第三百零六条,很多律师深受其害,再也不愿办或不敢办刑事案件(特别是一些影响重大、疑难复杂的案件),因此产生的结果就是刑事案件辩护率下降。据北京市律协统计2004北京市律师人均办理刑事案件不到1件,而且辩护的质量也有所下降,辩护流于形式或者应付的情况并不少见。

    其次,由于存在“四难”,当事人也认为聘请律师做不了些什么工作,起不了什么作用,是白花钱,花冤枉钱。直接影响了社会公众对律师的地位、作用的认识和评价。

四、改善律师执业环境的价值和意义

    (一) 是实施依法治国方略、建设政治文明的需要。

    我国《宪法》明确将依法治国确立为基本治国方略,党的十六大也将建设社会主义政治文明列为全面建设小康社会的重要目标。律师是实施依法治国方略中的一支重要力量,改善律师执业环境对于实施依法治国的基本方略和实现政治文明的战略目标都将起到积极作用。(1)改善律师执业环境的重点就是改善法制、政策和政务环境,而法制、政策和政务的改善过程本身就是在全面落实依法治国基本方略和建设社会主义政治文明(2)改善律师执业的内部环境,可以提升律师法律服务水平,监督和保障国家法律得以正确、畅通、全面地实施,有效推进依法行政和公正司法。(3)因为改善律师执业环境,大力发展的律师业,通过律师积极参与立法、政府管理和司法活动,进一步促进法制、政策和政务等环境的改善,加快建设社会主义法治国家的进程。

    (二) 是推进司法体制改革、实现司法公正的需要。

    律师制度是我国社会主义民主法制的重要内容,它与国家司法制度的宗旨完全一致。律师以维护基本人权、实现社会正义为使命,与公、检、法机关相互配合、相互补充、相互制约构成维护法律尊严、实现司法公正的统一体。律师执业实际上是对国家司法机关执法的监督和制约过程,是捍卫司法人权、减少司法腐败、促进司法公正的正义之举。律师参与诉讼活动的过程就是同司法机关交往互动的过程,改善律师执业环境主要就是改善司法环境,而改善司法环境的核心就是改革司法体制,完善司法制度,在全社会实现公平和正义。

    (三) 规范法律服务秩序,繁荣律师业的需要。

    党的十六大明确提出要“拓展和规范法律秩序”。就是要求我国法律服务业抓住本世纪头二十年

    的“重要战略机遇期”健康、快速地发展壮大。律师的地位与律师业的兴衰是一个国家法治程度高低的重要标志之一。律师执业外部环境的改善,就可以减少律师执业的障碍和阻力,最直接的受益者还是律师业,律师可以更好地实施法律、伸张正义。律师执业内环境的改善,重点在于整顿和规范法律服务秩序,营造公平的竞争环境。律师业通过树立核心价值理念,建立社会信用体系,拓展法律服务领域,整合法律服务力量,提高执业队伍素质,最大限度地挖掘自身发展潜力,营造一个和谐、进取的内环境。这是繁荣律师业的内因。

五、改善律师执业环境(也可以说是解决“四难”现象)应采取以下措施:

    (一) 完善立法,改善律师执业的外部环境。

    1、修改或者取消《刑法》第三百零六条。

    《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,直接以辩护人、诉讼代理人为主体。同时,该法条与《刑法》第三百零七条规定的“伪证罪”在构成上有冲突、重叠,导致律师很容易因一种行为适用多种罪名的情况。《刑法》的这两条规定在司法实践中成为少数执法人员对律师进行职业报复的根据,违背了律师制度的发展规律,已给我国的律师事业发展造成了巨大的负面影响。因此,建议全国人大尽快将该法条予以取消或修改。

    2、修改《刑事诉讼法》第三十六条、第三十七条。第三十六条规定。

    律师在审查起诉阶段只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术鉴定材料,审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察院移送的指控犯被告人有罪或罪重的证据材料,对被告人罪轻、无罪等有利的证据材料因检察院未移送而看不到,检察院在开庭后才将全卷移交法院,律师再次阅卷发现案卷里有对被告人有利的证据时为时已晚,法律对检察院的移送证据的范围没有规定。而第三十七条规定,辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料,除须经他们同意外,还须经检察院或法院许可,缺乏操作性,什么情况下应同意或不同意。什么情况下应许可或不许可,法律无明确规定。而且,该两款规定也不符合联合国《关于律师作用的基本原则》第21条“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关材料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助,应当在尽早的时机提供阅卷的机会。”的规定。中国加入WTO后,制定的各项法律都应与国际接轨,也是履行自己的入世承诺。因此,这两条的规定也应当通过立法程序予以修改完善或者制订司法解释(例如制定刑事诉讼举证规则)。

    3、修改完善《律师法》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定,增加律师享有豁免权等规定。

    第三十条规定律师的阅卷权、会见权和出庭权,第三十一条规定律师的调查取证权,第三十二条规定律师的人身保护权,都缺乏具体的可操作性的规定,应制定具体的可操作性的规定增加到《律师法》中。同时增加侦查机关如不能及时安排律师会见,受委托的律师有权向检察机关或人大控告其渎职行为的规定。另外还应增加律师在执业活动中对履行职务行为享有豁免权的规定,也就是说律师执行职务时享有不受法律追究的权利。这也是与联合国《关于律师作用的基本原则》的规定接轨,联合国《关于律师作用的基本原则》第二十条“律师对其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院,法庭或其他法律行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权”规定是比较合理的。

    4、对现行司法管理体制进行改革。

    可以有效地防止刑讯逼供、徇私枉法和冤假错案的发生。例如可以将看守所归属司法行政机关管理,看守所不在受公安机关领导,与侦查机关不再属同一部门管理和领导后,侦查机关也就没有胆量敢在看守所里对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供和徇私枉法等行为。

    5、 制定具体的惩罚措施和建立有效的监督机制,避免“四难”现象。

    严禁公检法机关自己制定“土政策”对律师执业进行限制,对违法制定“土政策”的部门和对律师实施职业歧视或职业报复者予以法律制裁,并建立有效的监督机制,由有上级执法机关严格监督实施,从根本上制止公检法人员人为造成的“四难”现象,充分保障律师在刑事诉讼中依法执业的权利,对于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,促进司法公正,具有不可替代的作用。可喜的是,2004年2月10日,最高人民检察院出台了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,说明检察机关正在进一步深化检察工作改革,体现了检察机关对律师参与刑事诉讼活动的重视和支持,对于根治“四难”,保障律师依法执业,充分发挥律师在刑事诉讼中的职能作用具有重要意义。

    (二) 提高的执业素质,改善律师执业的内部环境。

    1、律师业当前的内环境现状。

    (1) 律师队伍整体素质偏低。

    目前我国执业律师总数虽然有13万多接近14万人,但学历层次不平衡,原来专科考取律师资格的律师至今还占一部分,本科以上学历的律师所占的比例不高,真正熟悉国际法、国际惯例、懂外语的律师更是少之又少。

    (2)律师事务所综合实力不强。

    我国现有1万多家律师事务所,真正形成规模和实现专业化分工的律师事务所极少。10人以下的律师事务所,占律师事务所总数一半以上,专业分工粗放,人员流动频繁,税收负担过重,成为制约律师事务所可持续发展的关键问题。所与所之间、律师与律师之间缺乏相互联系、相互协作、优势互补等关系,整体效应难以发挥。

    (3) 律师业法律服务秩序比较混乱。

    近年来律师违法违纪等现象比较突出,不断见诸媒体的律师因指使他人作伪证、贿赂办案人员、私自收案收费、不履行勤勉尽职义务而被判处刑罚、被取消律师执业资格的情况时有发生。于是出现了一些不正常的现象:一些律师为了关系案、人情案,采取一些挖墙脚、说坏话、给回扣、恶性竞争、“勾兑”法官、“贿赂”法官等不正常的手段;在当事人面前虚假承诺、打保票,最终又不讲信用,甚至故意偷逃税收等严重损害律师队伍的整体形象,严重制约律师业的健康发展和社会公众对律师的评价。

    (4) 对律师的规范化管理不到位。

    我国目前对律师采用的是司法行政和律师协会“两结合”的管理模式,实践中有些环节却出现了政府和行业“两不管”(对“黑律师”和“假律师”的打击)、扶持和整治“两手软”(对律师违法违纪行为的惩罚)的情况。律师事务所的内部管理也较松散,缺乏合法、科学、统一、规范的规章制度。

    (5) 律师业缺乏品牌价值和意识。

    我国律师业恢复和发展的时间不长,尚未形成良好的律师文化,缺乏核心价值理念和执业价值追求,信用体系尚未完全建立,品牌服务仍很遥远。

    2、改善律师执业的内部环境,应采取以下措施。

    (1) 加强对律师的监督管理,规范执业行为(也就是规范法律服务秩序)。

    首先,司法行政机关进一步转变观念,转变职能,把管理重心放在政策引导、制度制约、准入把关和违规惩治方面上来。要推行律师执业公示制度,清理和惩治“黑律师”、“假律师”和不良律师对法律服务秩序干扰和破坏。将律师收费,律师职业道德、执业规范和标准等内容向社会公开,向当事人公开,将律师的整个执业活动置于社会的监督之下。

    其次,律师协会要根据《公民道德建设实施纲要》,修改和完善《律师职业道德和执业纪律规范》,完善各类业务规范和执业标准,力争尽快建立起律师执业行为规范体系,充分发挥行业自律性组织的作用。

    最后,要加强对律师依法执业权利的保护和支持力度。一旦有律师在依法执业过程中合法权益受到严重损害时,司法行政机关和律协要积极主动出面协调,给予支持,及时律师所遇到的解决问题。

    (2) 创新律师事务所的组织形式。

    在我国加入WTO经济全球化的新形势下,加快律师服务组织形式创新,特别是沿海发达地区及重要城市,更要适应法律服务市场管理的现代化和国际化要求,组建一批大型的公司制、集团制律师事务所,吸引既懂国际法,又熟练使用一至两门外语的律师,同时聘请工程师、会计师、经济师、金融专家和社会学家担任顾问,在所内细化民事、刑事、金融、国际贸易、海事、知识产权、房地产等业务部门,提高律师事务所法律服务的核心竞争力。

    (3) 提高律师的业务素质,提升服务水平。

    中国加入WTO后,律师至少应具备“五懂”:即懂政治、懂法律、懂经济、懂科技、懂外语。要加强律师队伍建设,关键是提高律师的队伍素质,既要队伍数量,更要队伍质量。建立健全准入资格制度、继续培训制度、责任追究制度、执业赔偿制度和执业保险制度。

    (4) 培育和树立律师的行业品牌。

    律师作为法律服务行业的主体,要在增强市场意识、竞争意识、改革意识的基础上,以优质、高效、诚信服务为主要内容,打造律师和律师事务所的品牌。提倡律师积极参与法律援助、义务法律咨询,为困难企业、公民减免收费,积极参加社会公益活动等,树立在公众心目中的良好形象。通过造就一大批优秀律师和名牌律师事务所,打造出律师法律服务的“名牌产品”,从而得到委托人和社会的认可。

    总之,律师执业环境的改善,需要大家的共同努力,需要观念的更新,立法的公平,需要司法的公正,以及执法的公开。我国已加入WTO,依法治国、司法和法律与国际接轨的时代大潮势不可挡,相信彻底根治“四难”顽疾,中国律师期盼已久的良好执业环境将指日可待。