摘 要：退耕还林是我国生态建设的一项战略举措，必须要依法推进。要理顺退耕还林合同与土地承包合同的关系，切实保障退耕还林者的合法权益。通过完善《退耕还林条例》及相关配套法律法规、建立公众参与退耕还林决策和监督的制度、强化退耕还林实施机制等来加强法律规制。
关键词：退耕还林 农民权益 法治
一、退耕还林概况
（一）实施背景
1998年长江、松花江、珠江、闽江等主要江河发生的大洪水，引起了政府和社会各届对国家生态安全的高度关注和深入反思。长期以来，在人口压力和粮食危机下，广大农村尤其是西部地区的人民垦坡种粮、毁林开荒，这是引起植被破坏、水土流失、土地沙化和荒漠化的最主要原因。[1]为了遏制我国生态环境的进一步恶化，解决中西部地区严重的水土流失问题，治理长江、黄河流域严重的水患灾害，国务院决定实施退耕还林（草）（本文简称退耕还林，即包括耕地的还林、还草、还湖和相应的宜林荒山荒地造林[2]）。1999年8月，退耕还林率先在四川、陕西、甘肃三省开展了试点，到2002年1月正式实施时，已扩大到24个省（自治区、直辖市）和新疆建设兵团，计划在10年内完成1.1亿亩的退耕还林目标。
（二）取得的成绩
据统计，截至2003年底国家共安排退耕还林工程任务2.27亿亩，其中，退耕地造林1.08亿亩，宜林荒山造林1.19亿亩。西部地区退耕地造林和宜林荒山造林分别为0.7亿亩和0.73亿亩，分别占全国的65.3%和61.5%。国家累计投入495.8亿元，西部地区累计投入341.2亿元，占全国的68.8%。工程建设取得了初步成效：一是生态面貌得到改善，工程区林草覆盖率平均增加2个多百分点，二是增加了农民收入，三是促进了农村产业结构调整。[3]2004年，国家对退耕还林任务进行了结构性、适应性调整，退耕还林工作的重心由大规模推进转移到成果巩固上来。全年共安排退耕还林任务6000万亩，其中，退耕地造林1000万亩，宜林荒山荒地造林5000万亩。
（三）存在的问题
在退耕还林政策的深入推进中，也存在着一些比较突出的问题和潜在的问题，主要表现在以下方面：
1.退耕还林的基础性研究比较薄弱。张殿发等研究人员指出，很多重大生态建设方面的基础及应用科学问题研究还很薄弱，如西部地区生态建设的整体科学规划与实施方案，退耕还林的适宜林草类型及适宜规模与合理结构布局，大规模退耕还林的水资源承载力问题，大规模生态建设的区域环境效应问题等。在缺少宏观规划和环境影响评价的基础上，盲目上马一些生态建设项目有可能埋下生态隐患。[4]此外，在退耕还林多大程度上影响国家耕地和粮食安全、退耕还林的工程经济分析和效益评估等问题上研究极不深入。
2.对退耕还林的目的认识不清，导致退耕还林功能的异化。退耕还林主要是针对西部的生态改造，国家对退耕者补助粮食、现金、种苗费等，通过保障人民基本生活来达到使其还林的目的，是“以粮食（金钱）换生态”。但是一些地方政府仅把它理解为国家扶贫措施和富民政策，竞相争夺退耕还林指标，造成盲目扩大试点范围，增加了财政压力与实施难度。所以导致2004年退耕还林政策作出巨大的调整，影响政策的连续性和稳定性。
3.造林种草质量不高，生态优先的原则未能充分贯彻和体现。在种苗的选择上缺乏科学筛选，种苗质量不优；由于生态条件恶劣，栽培技术和管育技术服务跟不上，再加上“有人栽，无人管”的粗放管护，致使树木成活率不高；部分地区还林时为追求短期经济效益，经济林比例偏高，而且品种单一，生态功能不足。
4.对退耕还林者权益的法律保护不足。现行政策“一刀切”规定：南方每亩地退耕国家每年提供300斤粮食和20元现金补助，北方则为200斤粮食和20元现金补助；对还草补助粮款2年，还经济林补助粮款5年，还生态林补助粮款8年；种苗造林补助费为每亩50元。这种单一的补偿标准完全无视地方生态条件与经济条件的差异，使部分地区退耕还林者的经济利益受损；种苗造林补助费偏低，很难保证树木的成活和有效管护；补助年限偏短，因为5年内经济林很难产生经济效益，8年后农民无法靠生态林来谋生；退耕还林者的林权在现行法律规定下无法实现：《森林法》规定砍伐非生态林需要办理采伐许可证，而《防沙治沙法》规定生态林禁止砍伐；此外，一些地方对退耕还林后续产业的发展仍未给予足够的重视，随着时间的推移，退耕还林农民的生存压力将越发显现。
5.单一行政管理模式存在问题。目前我国的退耕还林主要由各地方政府以行政命令主动推行，农民本身无权决定“是否退耕、退耕多少、还何种林”等问题；地方政府为了多争取中央的资金而弄虚作假或搞异化的“政绩工程”，中央政府缺乏有效的监督；单一且随意的行政指令侵犯退耕还林者的合法权益而无法救济；多数省管理经费严重缺乏，林业管理部门不能有效完成规划、技术指导、检查验收、资金和粮食补助发放、档案管理等工作，在行政经费紧张的地区发生挪用克扣退耕还林资金的现象也就不足为奇了。
二、退耕还林的法理分析
（一）退耕还林：保护公共利益的需要
农民耕作粮食的土地是农民安身立命的基础条件，它来源于土地承包合同所赋予的土地使用权。根据《农村土地承包法》第二条的规定，农民退耕的承包地的所有权属于集体或国家。《农村土地承包法》第十二条规定，发包方应承担“尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动”的义务，承包方享有“承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包土地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”等权利。农民使用集体所有的土地或国家所有依法由农民集体使用的农村土地，有学者称之为“农地使用权”，认为农地使用权是一种用益物权，基于物权的效力，农地使用人享有对土地的占有、使用和收益的权利，不仅可以对抗社会一般的人，而且可以对抗土地所有者。[5]
退耕还林是国家根据退耕还林总体规划，单方面变更土地承包合同内容，把承包土地的用途从耕地改变为林地。[6]国家作为民事合同的第三方，其变更合同的权利来源于何处呢？《农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。”《土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 这些条款似乎为退耕还林提供了间接的法律依据。我们可以这样理解：农民在应当退耕还林的耕地上种粮，其生产的负外部性会造成严重的水土流失，进而损害生态环境这一社会公共利益；因此国家对承包合同进行干预，要求变更土地的用途，并对退耕还林者因此带来的收益损失给予一定的补偿。就退耕还林的实质而言，是基于保护生态环境这一公共利益，而对退耕者承包土地收益这一私益的侵害。所以在退耕还林中，应该对退耕还林者的损失进行合理而充分的补偿。
（二）退耕还林合同：行政合同
为了规范退耕还林行为，《条例》第二十四条规定：“县级人民政府或者其委托的乡级人民政府应当与有退耕还林任务的土地承包经营权人签订退耕还林合同。”从退耕还林合同的内容看，农民放弃耕地的原来用途，从耕地转为林地，承担起营造和管护林木的义务，同时享有获得国家补偿的权利；而国家通过支付资金和粮食，实现了保持水土建设生态的行政管理目的。所以，退耕还林合同是一种行政合同。行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人一方就有关事项经协商一致而达成的协议。[7]行政合同有个很重要的原则是公益优先原则，是指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政主体为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或解除行政合同。而行政相对方为了维护自身的合法权益，有权依法提起行政复议和行政诉讼的权利。[8]遗憾的是，尽管实践中有大量的行政合同，但现行立法对行政合同无明确的规定，对行政合同的法律救济也不完善，且立法对公共利益的内涵也未作明确界定，因此行政合同相对人的权利得不到有效的法律保障。
（三）土地承包合同与退耕还林合同的关系
从合同期限来讲，《农村土地承包法》规定土地承包合同耕地的承包期为30年，退耕还林合同规定了合同履行期限，即还草是2年，还经济林5年，还生态林8年[9]，也就是说合同履行期限届满，退耕还林合同就失效了。从内容来看，随着承包土地的用途变更，发包方和承包方的权利和义务也发生改变，如《条例》第四十七条规定：“退耕土地还林后，由县级以上人民政府依照森林法、草原法的有关规定发放林（草）权属证书，确认所有权和使用权，并依法办理土地变更登记手续。土地承包经营合同应当作相应调整。” 第四十八条规定：“退耕土地还林后的承包经营权期限可以延长到70年。” 第四十九条规定：“退耕还林者按照国家有关规定享受税收优惠，其中退耕还林（草）所取得的农业特产收入，依照国家规定免征农业特产税。”同时，退耕还林者要承担退耕还林合同所约定的营造和管护林木等义务。从合同效力来看，在退耕还林合同的有效期内，土地承包合同仍然有效，只是根据退耕还林合同的内容进行了变更而已。因此，笔者认为，“县级人民政府或者其委托的乡级人民政府应当与有退耕还林任务的土地承包经营权人签订退耕还林合同”的规定值得商榷，退耕还林合同的当事人双方应该是县级人民政府或者其委托的乡级人民政府与农村土地的发包方。然后为贯彻国家的《条例》和退耕还林合同，发包方与承包方才变更土地承包合同。否则，如前所论，国家通过与退耕还林的农民签订行政合同来变更土地承包合同，于法无据。
三、退耕还林的法律规制
我国已确立了依法治国的基本治国方略，对退耕还林这项关系到西部大开发战略和国家生态安全的基础性工程，也迫切需要依法持续推进。退耕还林政策执行的关键是要保护好退耕还林者的权益，这关系着退耕还林的成败。因此，要从以下几方面加强对退耕还林的法律规制：
（一）健全和完善退耕还林法律制度
《条例》在退耕还林工作应遵循的原则，管理体制，规划和计划的内容、制定程序和实施，造林、管护、检查验收，资金和粮食补助，保障性措施和法律责任等方面作了较全面的规定。但仍然存在一些不足，笔者认为目前要着重完善以下几方面：
1.从制度上确保生态效益优先原则的贯彻。首先，要尽快建立生态移民法律制度。要严格执行250以上坡耕地退耕还林，因为这是水土流失的主要原因。在这些地区因生态破坏严重，其环境的理论人口承载量远低于现有水平，实施“生态移民”可以有效解决人口对环境的过重压力。我们可以借鉴三峡工程移民的成功经验，逐步建立健全我国的生态移民法律制度。其次，从立法上拓宽资金的来源，加大投资力度。根据《条例》规定，在目前退耕还林的实践过程中，要求农民“退一还二”或“退一还三”，即退耕一亩耕地须在宜林的荒山荒地造林二到三亩，而这二到三亩的荒山荒地造林只享受种苗补助费。如此低廉的投入，仅寄希望于广大农民的自觉和道德义务，造林的质量是很难保证的，而恰恰荒山荒地造林的生态保护价值高于耕地还林的价值。因此，建议修改《条例》，增加对荒山荒地造林的资金补助。此外，为了保证退耕还林的实效，应增加种苗造林补助费。目前种苗造林补助费为50元每亩，大量调查表明该标准不同程度地低于实际成本。
2.立法中确认和保障退耕还林的基础性研究。退耕还林工作面临着许多技术和经济难题：如何提高干旱半干旱甚至荒漠化条件下植树造林的成活率，不同地区生态林品种如何确定，如何开展水土流失的综合治理，退耕还林的经济成本与效益分析，退耕还林与粮食安全的关系，解决退耕农民的长远生计问题等等。在退耕还林的耕地数量上，1999-2002年共退还耕地造林4418万亩，2003年却达到5000万亩，2004年又迅速缩减到1000万亩，这种大起大落的主要原因是未经过科学的论证。[10]建议在《条例》总则中规定增加退耕还林基础性理论、规划论证等研究；在统筹规划阶段，建议增加专家组的论证报告作为编制规划的基本依据，并就专家组的人员组成、活动方式、权利与义务、报告、法律责任等内容作出明确规定；在资金方面，建议修改《条例》45条规定，建立专项资金，纳入退耕还林工程的总体投资计划。
3.完善配套制度，确保退耕还林者的权益。首先完善工作规范，确保目前《条例》规定的补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费在部分地区能及时足额地发放到退耕还林者手中。其次，配合《条例》的贯彻实施，要尽快制定林木（草）所有权证发放和管理的办法、退耕还林后土地承包合同的变更与管理办法、退耕还林县（市）税收减免与财政补助办法、退耕还林者对所有的林木采伐管理办法等相关法规和制度，确保《条例》所规定的各项保障措施来落到实处。最后，各地方要制定相应的综合发展规划和相关的政策措施，切实解决农民后续产业的开发问题、能源供应问题、剩余劳动力转移问题，实现退耕还林地区的可持续发展。
（二）全面实施公众参与制度
环境保护中的公众参与，是指在环境保护领域里，公民有权通过一定的程序或途径参与一切与环境利益相关的决策活动，使得该项决策符合广大公民的切身利益。[11]公众参与同时又是对国家环境管理的重要补充，正如学者所言：“行政管理与公众参与相结合从某种意义上看是建立一种新的权力制衡机制：一方面授权国家环境管理机关作为环境法的主要实施者负责全面的环境管理，另一方面又以公众参与刺激和监督行政管理，弥补行政管理的懈怠和缺陷。”[12]可以说，在退耕还林中落实公众参与制度是确保退耕还林者的权益的根本举措。
公众参与退耕还林事务主要有两大类，一是参与决策，一是参与监督。公众参与决策的事务范围主要有：1.是否退耕的问题，改变目前退耕还林规划和年度实施方案制定中排斥退耕还林者的做法；2.还林还是还草的问题，让农民参与决策，可以弥补领导、专家知识经验的不足；3.补助粮款和补助时限问题，作为退耕还林行政合同的核心内容，政府应当与行政相对人进行充分的协商； 4.选择种苗商、选择种苗的问题，应该允许并鼓励农民根据自己的意愿或集体采购或直接通过市场选择种苗商，避免行政垄断；5.生态移民的问题，必须坚持群众自愿原则和全过程参与原则。
公众参与监督的事项具体主要有：1.监督破坏退耕还林工程成果的违法活动；2.监督主管部门的违法行为；3.监督本地区退耕还林规划的实施，以防止规划随着领导的主意变，随着领导的换届而变；4.监督验收工作，只有科学严格的验收才能把握好退耕还林工程的质量；也只有及时的验收，农民才能及时地领取到补助粮款，解决生计问题；5.监督国家政策性补助粮款的使用。公众对补助粮款的监督是公众监督的最重要事项，而且监督主体不只是退耕农民，更包括其他关心和支持退耕还林的一切人们。
退耕还林中公众参与制度的落实，需要制定具体的行使权利的方式、程序和保障措施。《条例》第11条规定：“任何单位和个人都有权检举、控告破坏退耕还林的行为。有关人民政府及其有关部门接到检举、控告后，应当及时处理。”其对公众参与监督的途径只限于检举和控告，对公众参与决策的形式却未有提及，根据我国公众参与的实践经验及结合我国退耕还林工作和农民的实际情况，笔者认为可以采取以下形式促进公众参与决策：召开群众代表会议、座谈会、论证会、听证会、投票和进行民意调查等。此外，建立鼓励公众参与退耕还林监督管理工作的奖励与保护制度。
（三）强化退耕还林法律制度的实施机制
1.加强执法的力度，建立健全监督机制。在中央层面，应当严格执行总体规划，严禁地方擅自调整规划和实施计划，要保证政令的权威，同时统一对退耕还林资金和粮食进行审计监督。对省级人民政府而言，要确保资金的及时到位和粮食的调拨，督促县级人民政府专款专用，防止资金的挤占、挪用、截留和克扣。对退耕还林工程而言，一种良好的监督机制的基本要求是“横到地头，竖到农户”。从横向看，就是要求财政、林业、粮食等部门密切协调，在规划、作业设计、合同签订、种苗供给、工程验收、粮食和补助发放等方面做到环环相扣，重点加强对“退”和“还”环节的监督。从纵向看，要求对省、市、县、乡、村、农户实行多层级监督，其重点在农户，要建立各项制度和措施加强监督的效果。[13]此外，要加强新闻媒体等舆论监督，充分发挥其辐射面广、透明度高、传播速度快的特点和优势。
2.严格追究法律责任，保证退耕还林法律制度的实施。《条例》规定了较为详细的法律责任，主要包括刑事责任、行政责任，但也包括民事责任。在刑事责任方面，笔者要强调的是，在实践中往往是一级政府或部门挤占、挪用、截留和克扣退耕还林资金和补助粮食，应当按照单位犯罪的规定实行双罚制。在行政责任方面，建议全国人大常委会组织专门的调查组，对各省的退耕还林工作进行监督检查，严格追究各种形式的违法行为，严格各级政府及其工作人员行政责任的承担。关于民事责任的承担，主要有两种情形：一是违反退耕还林合同的行为，二是侵害退耕还林人合法林木（草）权和土地承包经营权的行为。退耕还林人违约，政府很好追究其责任；而在政府的违约的情形下，如何通过司法手段保护退耕还林人的合法权益是一个值得探讨的问题。对于侵害退耕还林人合法林木（草）权和土地承包经营权的行为及相关的民事纠纷，应当严格执行《条例》、《农村土地承包法》等法律法规，坚决维护退耕还林人的合法权益，保证退耕还林工作的顺利推进。
参考文献：
1.吕忠梅著：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年版。
2.李博主编：《生态学》，高等教育出版社2002版。
3.郭晓、杨明洪：《退耕还林还草工程的利益补偿机制研究》，www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp。
4.王小龙：《退耕还林:私人承包与政府规制》，《中国经济研究》2003年第5期。
5.陈国阶：《长江上游退耕还林与天然林保护的问题与对策》，《长江流域资源与环境》2001年第11期。
6.郭志勤：《退耕还林存在的问题及对策思考》，《.山西林业科技》2003年第3期。
7.宋才发：《实施西部地区退耕还林还草决策措施的法律思考》，《西北第二民族学院学报》2003年第1期。
8.白炜：《依法推进退耕还林之思考》，《林业、森林与野生动植物资源保护法制建设研究——2004年中国法学会环境资源法学研讨会论文集（一）》，第1-4页。
9.吴宇：《退耕还林合同与农民利益的保护》，《林业、森林与野生动植物资源保护法制建设研究——2004年中国法学会环境资源法学研讨会论文集（一）》，第347-349页。
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* 黄锡生，男，1964年出生，江西石城人，法学博士，重庆大学法学院教授，重庆大学法学院副院长，主要从事经济法、环境法教学与研究。Email：cqhxs@tom.com。
** 林玉成，男，1973年出生，四川乐山人，重庆大学法学院硕士研究生。Email：yucheng148@yahoo.com.cn。
注：此文发表于《2004年中国法学会环境资源法学年会论文集》
[1] 其它原因还有恶劣的自然条件、滥伐森林、森林火灾、森林病虫害等。
[2] 参见国发[2002]10号《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》之（三十三），2002年4月11日。
[3] 周生贤：《统一认识，把握节奏，实现退耕还林工程持续稳定协调发展》，载退耕还林网，www.tghl.gov.cn。
[4] 张殿发 张祥华：《西部地区退耕还林急需解决的问题及建议》，《中国水土保持》，2001年第3期。
[5] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2003年第二版，第279-280页。
[6] 注：尽管在退耕还林政策推行过程中，“坚持政策引导和农民自愿退耕相结合”，政府做了大量的宣传工作，“退耕还林利在当代，功在千秋”，农民反对该政策的也鲜有听闻；但一旦退耕还林规划从上至下批准实施后，地方政府运用国家行政手段强力推行，农民既无权参与是否退耕的决策，也无法定途径反对退耕决定。所以，从这个意义上讲，国家是单方面改变土地承包合同的内容。
[7] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第251页。
[8] 同7，第253-254页。
[9] 参见2002年4月11日，国发[2002]10号《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》之四（十）。
[10] 张立 贾治堂：《退耕还林政策的进退之道》，《南方周末》2004-05-13。
[11] 汪劲著：《中国环境法原理》，北京大学出版社2000年版，第100页。
[12] 吕忠梅著：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第87-88页。
[13] 江龙：《建立退耕还林的长效机制》，《人民日报》2003年9月9日。
