2 环境共同侵权责任的归责原则
2.1 侵权责任归责原则概述
归责,即将损害后果归于制造此种损害的原因者承担。“责”为“责任”.，在法律上为国家强制实施的必为之行为，从损害赔偿之债而论又是一种当为。归责原则在整个侵权法体系中具有举足轻重的地位。由于环境共同侵权责任制度就是要解决环境共同侵权行为的责任问题，而归责原则是确定责任的核心问题，也就是一种当为的义务。原则，为事物的根本规则，它是客观的，是人们认识的对象，不能主观臆断。侵权责任的归责原则，就是将损害归于侵权者的根本规则，归责的形式或手段是赔偿或修复。侵权责任的归责原则虽来自于侵权赔偿实践，在一般情况下，它并非处理赔偿纠纷的直接法律依据，只有在无其它具体规范可供适用时，归责原则才是处理问题的直接依据，因此它具有指导和补充的功能。[1]
侵权行为法上一般采用的是三元的归责体系，根据侵权行为的不同类型，可以分为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
2.2 归责原则在环境共同侵权责任中的运用
归责原则决定着环境共同侵权责任的举证责任的分担、免责条件、损害赔偿的原则和方式、责任大小等问题的解决。环境共同侵权责任隶属于民事侵权法体系，所以上述几项归责原则于其同样适用，只不过在具体运用方式上有所不同。
2.2.1 无过错责任原则的适用
民法是私法性质的法律规范，民法经历了“权利本位”、“义务本位”的阶段，而随着工业技术的发展，人类对环境资源的占用，在出现社会公益和个人私利相冲突的情况时，我们不得不重新审视民法的本位。自19世纪以来，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，形成社会本位的立法思想。为使社会共同生活之增进，法律强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。所有权绝对原则之限制和无过错责任原则之采用是社会本位立法的集中表现。[2]这些原则体现了民法绿色化修正将社会公益与个人私益有机结合的思想。无过错责任(Liability without fault)的概念是美国学者巴兰庭于1916年在《哈佛法律评论》上发表的一篇关于交通事故责任的文章中提出的，最早的立法起源于《普鲁士铁路法》，它的产生有其深刻的理论基础和现实基础。早在1919年，日本大阪碱业株式会社烟囱排放二氧化硫，对附近两名地主及36户佃户的耕地及农作物造成了严重的危害，受害人在大阪地区裁判所向加害人提出损害赔偿的要求，经过反复审理，大阪地方裁判所于1919年12月27日作出判决：既然造成了损害，无论能否防范也不论加害人是否有主观上的过失，加害人均应对受害人的损失给予赔偿。这个案例是环境损害诉讼中最早适用无过失责任的实例。
无过错责任是行为人无论在主观上有无过错，因其行为给他人造成了实质性的损害，根据法律的强制性规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担相应的民事责任的一种归责原则。无过错责任原则具有三个基本特征：一是该原则的适用对象是法律用明文规定的形式予以特别规定，该种原则只能适用于这些特殊的对象，从而与其他适用过错责任的宽泛范围加以区分；二是在判断某行为是否构成特殊侵权时，如属于法律规定应当适用无过错责任的行为，就不必考虑侵权行为人的主观是否具有过错的因素。三是在司法实务中，凡是应当适用无过错责任处理的案件，审查其构成要件时只需考虑三个因素：损害结果、侵权行为与因果关系。由于环境侵权行为是特殊的侵权行为，适用传统的过错责任处理是不能保障受害人的合法权益的，所以无过错责任原则的兴起无疑是解决这类案件受害人救济保障的福音。
目前这种归责原则已被世界各国广泛运用于处理类似案件，其理论依据为：其一、一方把自己的赢利活动建立在对他人的环境损害的基础之上，只有对受害者予以经济补偿才合理，才符合民法的公平、正义精神，才有利于风险的合理分担。其二、环境污染往往是高科技产业的附属物，企业外部的人难以知晓企业污染行为的主观心态，即使知晓，也难以用专业的知识在法庭上加以证明。其三、环境损害的受害人的范围非常广泛，处理得不好，往往会危及社会的安全，这对强调社会利益高于私人利益的20世纪来说，运用无过错责任或严格责任会有助于实现这一点。[3]王泽鉴先生认为无过错责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而是在于“不幸损害”的合理分配。[4]
同样在处理环境共同侵权案件的司法实务中，无过错责任原则也是其基本归责原则。在单一的环境侵权案件中，要确认侵权人的主观有无过错尚且不易，何况在环境共同侵权案件中，侵权主体具有多元复杂性，如果要对各个侵权人的主观进行判断更是不可能。虽然在环境共同侵权案件中，大多数侵权行为人非故意致害，但我们也不能排除那些对于环境损害后果抱有希望发生、放任结果发生或轻信能够避免等主观上具有过错或过失的侵权人存在。在环境共同侵权案件中，侵权人数量众多，结构复杂，承担责任能力有差异，对待责任的价值观、道德观也不一样，社会责任心也是参差不齐，有的侵权人是法人机构，有的可能只是公民个人，所以他们的主观心态根本就无从判断。从法理上分析，这些侵权行为人大都系拥有专业技术的企业，对于其所排放的污染物应该明知道具有相当的危险性，这些危险物质在什么时候以什么浓度排放会产生什么样的后果，是可以被这些排污企业所预先知道的。从这个原理上看，这些侵权人可以被推定为主观上具有过错。民事法律上要求“谁主张谁举证”，对于侵权人的主观过错按照通常的证据规则就应该由原告来举证，这对于明显对于信息不对称且在经济上和其他方面处于弱势地位的受害者来说有失公平正义，所以在处理环境共同侵权案件时，应该适用无过错责任原则。
单一的环境侵权行为里，要判断侵权行为人是否承担责任，除了从主观上加以判断外，还要看这种行为是否给受害人造成了实质上的损害，无论是人身、财产或其它环境权益。有的时候受害人的伤害结果并不能通过表面现象就可以体察得到的，有的只是通过判断在通常情况下，根据个体差异，侵权人的这种行为的结果是否超过了受害人自身忍受限度，如超过则认为有损害事实的产生，如没有超过则认为没有损害事实。这在单一的环境侵权行为里，通过分析该行为的构成要件就可以得出结论，但在环境共同侵权行为的案例里却不便操作。因为环境共同侵权的侵权主体的结构复杂，每个侵权行为所直接产生的损害有多大，是否单独就构成侵权行为很难分别判断。一元归责体系的无过错责任原则由于其在环境污染侵权领域的确立时间较短，因此如上所述其无论是在责任构成要件的立法上，还是学术界对环境污染侵权行为的认定上，均存在着较大的争议。环境共同侵权行为中，每个侵权人的情况都可能在主观和客观上都不一样。有可能存在某些所谓的“侵权行为人”的污染行为既非主观上有致害的故意或过错，行为上也具有行政适法性，其排放量并未超过自然所承受的限度，也就是说结果可能与该行为并无因果关系。对于这种主观上既无过错，客观行为上也谈不上对社会的危害性，而且这些企业往往尽到了一定的谨慎注意义务，与那些不具备上述条件在主观上具有恶意的企业，按照无过错责任原则承担同样大小的责任显然不太妥当。对于排污行为，如果我们不加任何区分，只要其具备了损害后果以及两者的因果关系即认定加害方应当承担无过错责任，这种仅仅因结果的违法而直接断定行为违法的做法，显然也是有悖于法律的公平正义。这样会大大削弱企业原有的良好环保意识，还可能会导致企业恶排、偷排的现象，造成社会秩序的恶性循环。但是无论是这些企业在主观上无恶意也好，在客观上其行为具有社会价值性和行政妥当性也好，他们的行为却实实在在给他人造成了损害，“有损害就有救济”，这是民法的立法基础，关键是损害如何救济，责任如何划分，由谁来承担责任或进行补偿。传统的无过错责任原则已不能囊括环境共同侵权这些复杂的情形，为了适应现实，笔者认为应创设其他原则来弥补无过错原则的不足，对此，我们或许可以从广义上环境侵权内容之一的生态破坏侵权归责原则的多元归责体系中得到一些启示。
作为广义上环境侵权内容之一的生态侵权，归责原则包括故意责任原则、过失责任原则、无过错责任原则、客观责任原则和绝对责任原则。其原则的适用是从不同的构成要件角度得出的不同归责原则进行综合的分析，选择最适当的归责原则加以适用的。可以说在该归责体系下，各归责原则存在着内在的统一性和协调性，而且也说明了生态侵权归责体系为多元的归责体系。在这一点上，笔者认为环境共同侵权归责体系里完全可以借鉴和吸收生态侵权归责依其不同要件划分不同责任的模式，突破原有的一元归责体系，在原有环境污染侵权无过错责任的基础上引入公平责任原则，依构成要件的不同来承担相应的责任，从而完善环境共同侵权的归责体系。
2.2.2 公平责任原则的补充
任何原则的适用范围都是有其局限，万能的原则是不存在的，实践中总会有一类纠纷当事人均无过错，不可能适用过错原则，也无法律的特别规定，又不可能适用无过错原则，就只有以社会的公平观念作为解决问题的依据。[5]公平责任又称衡平责任，是近代法制的产物，是指在当事人双方对造成损失均无过失的情况下,由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。而就公平责任原则的产生原因，从根本上说是由于现代社会商品经济和科学技术的发展，使民法所调整的商品经济关系及其与此相联系的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任还是无过错责任都不能较好适应社会发展对归责原则所提出的需要。而公平责任从总体上把握了对弱者利益的有效保护，在某些领域范围内还体现出比其他归责原则更多的公平与正义，更能有效维护社会秩序的稳定，同时也为经济的持续快速发展扫除了后顾之忧。公平责任作为一项归责原则，其适用范围应不仅限于法律规定的个别情况，还应该作为一项确定责任范围的普遍原则而加以适用。从主观方面来说，其主要适用于当事人没有过错的情况，即指加害人和受害人对损害的发生均无过错，而环境污染侵权行为的构成要件显然不包括主观过错(当然环境共同侵权也是如此)，这就排除了过错责任的适用性。
公平原则反映了民法的本质，体现了民法的基本精神，是现代公平观念日益增长的结果，是贯穿于民法全过程中的具有指导意义的原则，在价值和功能上比具体原则更为重要和广泛。一方面，它对当事人的民事活动起着重要的指导作用，即要求当事人在民事活动中应当机会均等，互惠互利，兼顾双方的利益，反对暴利，不能利用自己的优势地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，取得不公平的利益。另一方面，它在司法实践中也发挥着司法准则的功能，是审判人员做出妥当裁判的工具。由于民法规范的固定性、明确性及僵硬性，决定了民法规范不能完全适应变幻不定的民事法律关系，正是由于公平原则这些合乎正义并具有可塑性的基本原则填补了民法规范的缺陷和漏洞，为法官扩大裁量权，应对新型民事案件和层出不穷的民法问题提供了扩权运作的途径。
公平责任不要求侵权人承担全部损害的赔偿责任，它是根据当事人的经济状况，由法院自由裁量。它是严格责任的一种形式，不是一种独立的归责原则，[6]在司法实务中应有限制的适用。但法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，应当照规定处理，这样也体现了公平原则；只有在法律规定不具体或者无规定，当事人也无约定的情况下，或在发生情势变更的情况下，法官才应依公平原则做出裁决。从公平责任原则的适用范围看，一般来讲，依过错责任和无过失责任能够处理的案件，必须依过错责任和无过失责任来处理，不能适用公平责任。比如，法律已经规定必须有过错才能构成侵权民事责任的，不能在当事人没有过错的情况下适用公平责任法律。已经规定一方当事人(致害人)虽无过失仍应由其承担民事责任的，即应该适用无过失责任的也不能适用公平责任。公平责任只能适用于依过错责任和无过失责任都无法解决的特殊的侵权事实的情况下。并且公平责任与受益人对特定受害人的补偿义务是有很大区别的，公平责任发生在加害人与受害人之间，依据当事人的经济状况决定责任的分担，而特定补偿义务则主要发生在受益人与受害人之间，依受益人的受益程度和受害人所受的损害的情况，由受益人向受害人酌情补偿，受益人对受害人实质上并没有实施侵权行为，谈不上侵权责任。
公平责任原则在环境共同侵权责任制度中的运用，不仅体现在侵权人和受害人之间的公平，也体现在数个侵权人内部分配责任的公平。公平责任原则减轻赔偿的伦理基础主要是基于侵权人在主观上的“善意”，因为在环境共同侵权的实例中也常常存在数侵权人都无主观上的过错的情形，数侵权人的排污行为都是经国家有关行政机关审核并颁发排污许可证，并且也向国家交纳了相应的排污费用，这些费用的其中一种用途就是政府用来宏观调控维护生态环境的，在完成了自己的法定义务后，这些企业就认为自己已经尽到了谨慎注意的社会义务，就会毫无顾忌地生产并排放核准范围内的污物。比起那些偷排、恶排的企业，这些企业在一定程度上是具有社会良知并遵纪守法的。某次环境共同侵权行为的发生也可能完全是由这些企业的行为所致，他们合法行为的重合蓄积造成了最终的损害的现实发生。这种情况下受害者当然是无辜的，要求有人来对这次损害承担责任得师出有名，并符合民众追求正义公平的价值目标，公平原则在这种情形下的适用就是最好的解决途径。从客观效果来说，在环境共同侵权领域，若仅以共同行为所致损害后果以及其与污染行为之间的因果关系，而不考虑每个行为是否合法，而笼统地全部适用无过错责任原则来处理，这样的结果往往对一方当事人极为不利，因为在环境共同侵权的案件里，损害后果往往较其他侵权行为更为严重，所以侵权人所需承担的责任就更为巨大，有可能让一个经营良好的企业顷刻陷入危机。而无过错责任的适用有时对当事人双方(这里的“双方”是指侵权人和受害者两方)甚至都不利，因为违背一定的公平的处理不能让“侵权人”从内心里诚服，也不符合社会大众对道德的基本体验，有些企业是关系着几百上万人的生计问题，所以对于最终责任的兑现就会出现抵触情绪，就会引发另外的社会问题，从而违背法律的价值衡平观念，于社会的总成本来说也是很不经济的。
另一方面，数个环境共同侵权人之间也有责任大小的问题。有的侵权人明显过错程度小，排污少，承担责任能力低，这时也需要考虑公平原则的适用，而不能笼统地使其承担无限连带责任。如日本运用比例分割赔偿责任的方式来分配侵权人的责任正是公平原则的现实体现。
因此将公平责任介入到解决环境共同侵权的实例中，将公平意识作为基本理念在环境侵权责任制度中予以充分重视，既注重对受害者的公平保护，也注重对侵权人合法权益的均衡。对那一部份不具有违法性的环境污染侵权行为进行规制，就可以满足社会对公平正义的心理需求，有效弥补无过错责任原则在现行环境保护上的单方性和惩罚上的绝对性的不足，使之能够与其他原则在环境共同责任体系中实现互补与协调的统一，真正构建出相对合理与完善的多元归责体系。
2.2.3 两种归责原则的协调
上述两种归责原则可以各自适用于不同的环境侵权案件里，也可以同时在一个案件中体现。根据侵权人的主观恶意程度、行为的合法与否，损害结果的发生的原因力、侵权行为组合的方式等因素来考虑分别单独适用或是同时适用。因为归责原则的不一样，导致侵权人最终承担责任的方式也不一样。笔者认为，适用无过错责任原则时，各侵权人承担连带责任，对受害人的损失进行经济上的全额赔偿，是具有惩罚性质的，对外则每一个侵权人应承担全部责任，对内可以根据每个侵权人的侵权性质按份或平均分配责任；而公平责任原则的适用则应该是在责任性质上与前者有所不同，应该是承担的补偿义务而非赔偿，是基于社会对弱势群体的照顾和关怀，而让侵权人对损害进行分担。因为侵权人毕竟在获取信息上、经济负担能力上都较一般受害者要处于优势地位，而且侵权人的生产经营行为是为了盈利，所以侵权人有责任分担受害人的损害，进行同质性的补偿，这种责任不是惩罚性的。
这两种原则并非格格不入，而是有许多相容之处。例如在不以过错为责任要件、不以惩罚过错而以弥补损失为归责目的等方面大体上是相同的。两者在环境共同侵权归责体系中，以是否具有违法性，主观恶性的大小、行为的结合方式等方面考量而分别承担无过错责任、公平责任。这样可以使责任得到合理区分，使双方当事人的利益都能得到较好保障，而不至于使一方陷入极为不利的境地，真正实现在多元归责体系下，对不法性的认定是基于行为的不法性，而非结果的不法性，也就是说，当一个环境共同侵权行为发生时，我们不是仅仅基于损害结果的发生而去认定行为的不法性，而是从行为的不法性去认定其所应当承担的责任大小。一方面，如其明显存在着超标排污等违法行为，那么依照法律就应当认定其的行为具有违法性，即使此违法行为尚未对他人的权益造成损害后果，也应当首先承担相应的行政责任，而如果此行为同时造成了环境污染的损害后果也存在相关的因果关系，此时就产生了环境污染侵权民事责任和环境行政责任的竞合，那么其不仅要承担民事上的无过错责任，而且还应当承担相应的环境行政责任。另一方面，如其正常合法的排污行为在客观上却造成了损害后果且此损害后果和排污行为也的确存在着因果关系，但因其行为不具有违法性而排除了无过错责任的适用，但加害人也不能因此而免责。法律基于公平和正义的考虑，由当事人共同承担责任，而对于损害赔偿的范围、责任如何分担则既可以通过法官的裁判行为来认定，也可以由双方当事人通过调解来实现，这样处理更符合人们寻求和谐统一的心理状态，有利于社会的稳定，真正实现经济的可持续发展。
在环境共同侵权的实例中，要让责任落实的根本就是对受害者的救济。多元归责体系就是尝试着从宏观上去寻找各方的平衡点。同时在多元归责体系下，在几种原则的适用过程中，也可以互相补充、取长补短，使两种归责原则在该体系中形成一种有序的状态，实现真正的协调统一。多元归责体系可以最大限度的缓解当事人双方的利益冲突，使受害人的利益损失得到应有的填补。而对于那些合法排污加害方来说也不会因此而承担不必要的责任，大大减轻了它们的赔偿责任，从而有利于企业的进一步良性发展，也有利于促进经济和社会的可持续发展。
------------郑文琳
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 参见刘士国 著《现代侵权损害赔偿研究》法律出版社1998年2月版第34页
[2] 参见梁慧星著《民法总论》法律出版社1997年9月版第37页第37页
[3] 参见常纪文著《环境法律责任原理研究》湖南人民出版社2001年6月版第226页
[4] 参见王泽鉴著《侵权行为法》中国政法大学出版社2001年7月版第16页
[5]参见刘士国著《现代侵权损害赔偿研究》法律出版社1998年2月版第56页
[6] 参见李仁玉著《比较侵权法》北京大学出版社1996年8月版第197-198页
